STS, 29 de Enero de 1997

Ciertamente que son pocos los delitos de daños que han propiciado la intervención casacional de este Tribunal. Menos aún los que con referencia al patrimonio histórico y artístico se han enjuiciado en cualquier órgano jurisdiccional. Curiosamente, sin embargo, ha poco tiempo la Sentencia de 3 de junio de 1995 conoció de un supuesto penal de muy parecidas características al que hoy es objeto de atención aquí. Quizás sea un anticipo o signo premonitorio de unos hechos que, si siempre tuvieron lugar, no en todos los casos llegaban por distintas razones a los Juzgados. La concienciación de la sociedad y la preocupación del Poder legislativo han dado luz, dentro del Capítulo Dieciséis del Libro Segundo del flamante Código Penal de 1995, a los que denomina "Delitos sobre el patrimonio histórico" a través de los artículos 321 al 324. Delitos estos que, como se refiere en la Exposición de motivos del Código, han sido incorporados a la nueva normativa penal porque valientemente se ha afrontado "la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia".

Los hechos de ahora han sido tipificados de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 557 y 558.5 del Código de 1973 en relación con la Ley de 25 de junio de 1985 sobre patrimonio histórico-artístico, en el caso de ahora dado el lugar de la comisión de la presunta infracción a la vista también del Estatuto de Castilla y León de 25 de febrero de 1983 y del Real Decreto de 21 de septiembre de 1983 sobre traspaso de funciones y servicios del Estado en materia de cultura a la citada Comunidad autónoma.

Los dos acusados, constructor y trabajador autónomo como propietario de una máquina excavadora, respectivamente, en los días 22 y 23 de marzo de 1994 llevaron a cabo el vaciado de un solar destinado a la construcción a pesar de haber sido requeridos para que no lo hicieran a la vista de los importantes restos arqueológicos que en el mismo se estaban investigando, todo ello dentro del expediente y con los requisitos que después se reseñarán, como consecuencia de todo lo cual fueron ahora condenados a catorce meses de prisión menor por el delito antes señalado así como a abonar conjunta y subsidiariamente la indemnización, a la Junta de Castilla y León, en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases que la propia resolución impugnada establece.

Los dos acusados interponen en este trámite cinco motivos cada uno de ellos, aunque en realidad los temas a debatir son más numerosos porque ambos recurrentes dividen, no muy ejemplarizadamente, cada motivo en varios y distintos apartados.

RECURSO DE Claudio.

El primer motivo se fundamenta, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. La argumentación es extensa y prolija, pero en realidad de la misma se deduce la existencia de una prueba que el recurrente no valora adecuadamente, por supuesto en contra del criterio asumido por la Audiencia. Para ello abunda en lo que considera son contradicciones de la arqueóloga que directamente llevaba el estudio de los restos arqueológicos, también en la a su juicio deficiente actuación judicial que debería haber acreditado de otra forma los daños ocasionados en aquellos.

El motivo merece su total desestimación. La resolución impugnada se apoya sobre todo en el dictamen pericial, folios 75 a 81 de las actuaciones, extenso, detallado y pormenorizador, de otro lado no combatido por el recurrente aquí, informe que junto con las propias declaraciones de las dos arqueólogas y los dos acusados, conforman una legítima y suficiente prueba de cargo directamente relacionada con los hechos investigados. Otra cosa distinta es que no se asuma el juicio de inferencia de los Jueces a la hora de considerar la intención dolosa de los acusados, problema del que después se hablará y que desde luego es ajeno al ámbito de la presunción. Como dicen, entre otras muchas, las Sentencias de 16 de septiembre y 11 de marzo de 1996, los juicios de valor sobre las intenciones de los intervinientes en el delito no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando por eso fuera de la garantía constitucional aunque el artículo 849.1 procedimental permita analizar y criticar el criterio asumido por los Jueces, como también someter a prueba, por medio de la referida presunción, los hechos en los que la inferencia se apoya (ver también las Sentencias de 18 de abril de 1996, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995).

Los motivos segundo, tercero y cuarto, por medio del artículo 851 de la repetida Ley procesal penal, denuncian quebrantamiento de forma, respectivamente por contradicción, predeterminación e incongruencia omisiva. La doctrina atinente a tales defectos formales es reiterada, unánime y pacífica. Ver a estos efectos, y entre otras muchas, la Sentencia de 3 de octubre de 1996 que conjuntamente analiza las tres reclamaciones.

La contradicción ha de ser interna, insubsanable y causal respecto del fallo. En el supuesto presente no existe contradicción alguna. La afirmación de que "había desaparecido el estrato correspondiente a la época romana" no se contradice con que después se afirme que no pudo concretarse "si el daño ya se había producido el día anterior o se acentuó durante la mañana del día 23 en que se siguió excavando". Una cosa es que se afirme aquella desaparición y otra distinta que se dude sobre si tales daños del día 22 pudieron haberse acentuado en el siguiente día.

Igualmente se denuncia la contradicción, porque por una parte se dice que "debido a su destrucción no han podido determinarse con exactitud los elementos concretos que podrían haberse descubierto", y de otra se afirma que "el valor de los restos arqueológicos ante la imposibilidad, por su destrucción, de examinarlos ha de considerarse no obstante incalculable y en todo caso superior a 250.000 pesetas". Son expresiones que por el contrario se complementan. No se han determinado con exactitud los elementos destruidos pero ello no es óbice para hacer una evaluación "a la baja" sobre la base de los datos que sí constan con todo detalle.

La predeterminación supone la utilización de expresiones técnicamente jurídicas, sólo asequibles a los profesionales del Derecho, que de alguna manera definen características y datos inherentes al tipo penal aplicado. En el caso de ahora la denuncia se circunscribe a la palabra "daños". Es cierto que la misma viene incluida en el Código pero no lo es menos que se trata de una expresión correspondiente al acerbo común del lenguaje de todos comprensible. De otro lado la supresión de tal palabra, aunque fuera más o menos determinante causalmente del fallo, no privaría de sentido al hecho histórico recogido por la Audiencia.

Finalmente el "fallo corto" requiere que la sentencia no haya resuelto explícita, o quizás implícitamente, una concreta cuestión jurídica planteada de manera correcta en tiempo y forma. Mas ahora, sin perjuicio de volver a tratar el tema en el fundamento octavo y sin necesidad de entrar en otros razonamientos jurídicos, es palpable la inoperancia de esta reclamación puesto que, como señala acertadamente el Fiscal, no se indica cuál ha sido la cuestión o el tema dejado de resolver por la sentencia recurrida. Las conclusiones definitivas del acusado negando el hecho, el tipo penal, la autoría, las circunstancias y la pena a imponer en su caso, encontraron cumplida respuesta por parte de los Jueces. Si el motivo quiere referirse a cuestiones o argumentaciones expuestas "in voce", durante la celebración del plenario, ello quedaría por completo fuera de lo que ha de ser la materia casacional. Ver en este sentido la Sentencia de 31 de octubre de 1994.

Los tres motivos han de ser rechazados.

El quinto motivo se basa en el artículo 849.1 procesal y denuncia la aplicación indebida de los artículos 557 y 558.5 del Código Penal en relación con los artículos 1 y 40 de la Ley sobre patrimonio histórico-artístico al principio citada, también por aplicación indebida de los artículos 19 y 101 del repetido Código, con todo lo cual ya se está apuntando la extensión impropia, desde el punto de vista jurídico, de la denuncia casacional de ahora.

El recurrente, propietario de la pala excavadora, junto al otro acusado, promotor de las obras, fue requerido por la arqueóloga para la inmediata suspensión de las excavaciones, indicación que ambos desatendieron por los perjuicios económicos que ello habría de producirles. Pero para mejor comprender el supuesto, y lo que el "factum" reseña tras valorar justamente la prueba sometida a la convicción judicial, es preciso añadir: a) que el solar de referencia colindaba con otro ya sujeto con anterioridad a excavación arqueológica, ambos incluidos en el Plan Especial del Conjunto Histórico de la ciudad de Palencia; b) que la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural, dependiente de la Junta de Castilla y León (Consejería de Cultura y Turismo) denegó inicialmente la licencia de construcción solicitada por el otro acusado, denegación que fue rectificada, tras la oportuna tramitación administrativa, por la Dirección General de Patrimonio y Promoción Cultural que sin embargo reseñó la prevención de que debería realizarse excavación arqueológica antes de iniciar las obras; y c) que a pesar de la advertencia realizada el día de autos, los acusados continuaron con el vaciado del solar como comprobaron la citada Arqueóloga y la Arqueóloga Territorial cuando se personaron, la primera por segunda vez, en el referido lugar, con todo lo cual y hasta que finalmente cesaron las obras al siguiente día por la tarde, se perdieron restos de carácter histórico de valor incalculable, aproximadamente de los siglos I y IV de la Era Cristiana.

La denuncia casacional discute la existencia del dolo específico, o elemento subjetivo del injusto, preciso según la propia Audiencia para la configuración jurídica de este peculiar delito de daños. Pero, como indica el Ministerio Fiscal, la figura tipificada en el apartado quinto, último inciso del artículo 558, solamente necesita subjetivamente, de un dolo genérico constituido por la realización de una conducta querida aún a sabiendas de que estaba prohibida por los perjuicios histórico-artísticos que podrían originarse en su caso, distinto del supuesto contemplado en el apartado primero de dicho precepto que después se referirá.

De todas formas, y dentro del tratamiento jurídico llevado a cabo por la resolución aquí impugnada, es cierto que algunas veces se ha exigido la tendencia finalistica o intención concreta de causar el daño, mas también lo es que en otras ocasiones, de acuerdo con la más moderna doctrina científica, se estimó que no era preciso tal elemento subjetivo del injusto pues bastaba con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias fundamentalmente por el carácter residual del "tipo genérico del daño" puesto en relación con los "tipos complementarios" establecidos en los artículos 558.1 y 562 ("con la mira de" e "intencionadamente"). En el caso presente el relato histórico es suficientemente expresivo. El conocimiento de la prohibición existente y el riesgo de causar daños si no se atendía ni acataba el mandato prohibitivo, conforman adecuadamente si no el propósito directo de perjudicar, al menos un dolo de consecuencia necesarias derivado de la finalidad lucrativa directamente perseguida. A este respecto es suficientemente expresiva la Sentencia de 3 de junio de 1995 dictada por este Tribunal en un supuesto análogo al presente. El dolo existió, ya como dolo de consecuencias necesarias, ya como dolo genéricamente configurado.

La última parte del motivo viene articulada alrededor de los artículos 19 y 101 del Código Penal que estima vulnerados. Mas la reclamación es harta dificultosa porque se limita a mostrar su disconformidad con las bases establecidas por los Jueces de la instancia para evaluar los daños producidos, cuando no para rebatir la prueba practicada en orden a las excavaciones efectuadas, incluyendo además la petición de acudir a una compensación de culpas (cuestión nueva no planteada en la instancia) porque afirma la culpa de las Arqueólogas "por haber establecido a posteriori, por razones presupuestarias un seguimiento arqueológico y no una excavación" (sic). El fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida establece racionalmente las bases de la futura valoración y el destinatario de la misma.

El motivo en su integridad ha de desestimarse.

RECURSO DE Rafael

El primer motivo lo es por contradicción en los hechos probados a través del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, coincidiendo en lo sustancial con el motivo segundo del anterior recurrente. Es pues evidente su desestimación. El motivo trata, como su homólogo, de confundir a través de la interpretación personal que hace en cuanto a los distintos pasajes del "factum" cuando pormenoriza, no sin dificultad, lo realmente acaecido.

El motivo segundo que se refiere, de acuerdo con el repetido artículo 851, a la predeterminación del fallo, es parecido al tercero del anterior acusado, aunque en este caso el defecto formal se basa en que la Audiencia dice que "los daños fueron en todo caso (de un valor) superior a las doscientas cincuenta mil pesetas". La doctrina a la predeterminación atinente es tan clara y precisa que se hace difícil entender la pretensión que aquí se ejerce. Tal expresión no implica defecto formal alguno. El motivo se ha de rechazar.

El motivo tercero, también por el citado artículo 851, denuncia la incongruencia omisiva. Ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. El recurrente razona extensamente su argumentación, mas sin señalar ninguna cuestión jurídica que, habiendo sido planteada en conclusiones definitivas, no haya sido resuelta por los Jueces.

La incongruencia supone, ya incluso con proyección constitucional, la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas, bien porque no haya respuesta a las mismas o porque habiendola se encuentren éstas insuficientemente motivadas (Sentencias de 24 de mayo de 1996). Los supuestos de hechos no tratados por la sentencia no implican "fallo corto", aún cuando si ello propicia oscuridades o incomprensiones pudiera acudirse a la falta de claridad que como defecto formal se contiene en el mismo precepto, también incluso al error de hecho del artículo 849.2 procedimental. Es decir que la incongruencia omisiva no puede acoger cualquier clase de omisión, sólo las jurídicas que como pretensiones de tal naturaleza se hayan contenido en las conclusiones.

Los jueces están obligados a explicar el silogismo judicial con base en los hechos que determinan fácticamente la aplicación del Derecho. Pero no tienen porqué acoger las manifestaciones "in voce" de la vista oral o acoger las distintas cuestiones de hecho ajenas en lo esencial a la conclusión de aquel silogismo. Como dice el Fiscal, si se estima la pretensión recurrente, todas las resoluciones que no acogieran las "posibilidades fácticas" de la defensa vendían viciadas por incongruencia omisiva.

El cuarto motivo se basa en el artículo 849.1 de la Ley procesal penal y viene desarrollado en tres submotivos distintos. Se denuncia así, respectivamente, la aplicación indebida de los artículos 557 y 558.5, la aplicación indebida del artículo 14.1 y la también aplicación indebida de los artículos 19 y 101, todos del Código Penal de 1973.

La desestimación viene impuesta en razón de lo expuesto ya cuando se trató el quinto motivo del anterior recurrente. En último caso tales argumentaciones implican la autoría directa que el artículo 14.1 contiene.

Por último el quinto motivo aparece interpuesto por error de hecho en la valoración de las pruebas con apoyo en el artículo 849.2 procesal. Para ello el recurrente se refiere a tres documentos distintos, a través de lo que denomina submotivos.

Primero se hace alusión a un dictamen pericial que no concreta cuál es, de los que figuran en las actuaciones (en la instrucción o en el rollo de la Audiencia). El recurrente quiere referirse a la excavación llevada a cabo por la máquina durante el poco tiempo que se ausentó la primera de las Arqueólogas cuando fue a buscar a la que desempeñaba las funciones de Jefa Territorial del Servicio. Pero el examen de las distintas periciales no permiten afirmar qué es lo que ha sido ignorado o malinterpretado por los Jueces de la Audiencia ni tampoco qué influencia habría de tener ello en la consumación del tipo delictivo acogido ahora por aquellos.

En el segundo supuesto se hace referencia a un acta notarial de presencia realizado casi tres meses después en el mismo lugar de los hechos. Se dice que se comprobó entonces que había restos romanos a menos de un metro de profundidad en relación con el nivel excavado, con lo cual se reprocha a la Audiencia haber pronunciado en su sentencia que se destruyeron "la totalidad de los restos arqueológicos", afirmación ésta errónea pues no es cierto tal aserto que se pone como contenido en la resolución recurrida.

En el tercer caso habla de un proyecto arquitectónico (sic) que refleja el error de la Audiencia al haber omitido la preexistencia de un edifico "en el solar en el que se suponen causados los daños al Patrimonio Histórico, construido hace muchos años y cuya construcción cuando menos hace pensar que provocó la desaparición de gran parte de los supuestos restos romanos figurados en el solar motivo de la causa". No se entiende realmente la relación que esta afirmación puede tener con el "factum" asumido en la instancia.

El motivo también ha de rechazarse. En conclusión ha de señalarse que la reclamación casacional, tal y como aparece aquí expuesta, olvida por completo la doctrina reiterada de la Sala Segunda en orden a los requisitos imprescindibles para la prosperabilidad del error de hecho (ver las Sentencias de 25 de abril de 1995, 14 de octubre de 1994 y 21 de mayo de 1993). Existen dictámenes o pericias que pudieran ser en sí contradictorias, con lo cual obviamente perecería la calidad documental del peritaje a estos efectos casacionales. Pero sobre todo existe una prueba importante que en último caso, valorada que ha sido por los jueces "a quo", contradeciría lo que esos documentos aportan según el recurrente. No puede en modo alguno desdeñarse el contenido de las declaraciones de las Arqueólogas que "in situ" presenciaron el suceso a través de una testifical también valorada por el Tribunal de instancia dentro de todo el "acerbo probatorio" aportado.III.