STS 73/2011, 22 de Febrero de 2011

En primer término el recurrente ataca la sentencia a través de la vía procesal prevista en los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión y el principio de legalidad que proclaman los arts. 24-1º y 2º y 25-1º C.E ., respectivamente.

1. El impugnante al extractar el motivo limita sus argumentaciones exclusivamente en relación al derecho a la presunción de inocencia, afirmando la total inexistencia de auténticas pruebas de naturaleza incriminatoria. Reconoce que la sentencia se apoya, como prueba de cargo, en una serie de presunciones que reduce a tres: 1) el incendio lo cometió alguien distinto al dueño de la casa; 2) el autor accedió a la vivienda sin forzar la cerradura; 3) y aprovechó para acelerar la difusión de las llamas un combustible que ya se encontraba en el interior de la vivienda.

   A continuación realiza un crítica atacando la garantía de la prueba de indicios, menos segura y fiable que cualquier otra, lo que reclama una valoración cautelosa. Realmente el tribunal de instancia solo contó -nos dice- con simples conjeturas, sospechas o suposiciones, que indujeron a emitir un juicio probabilístico e inseguro, contraviniendo la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, nadie puede ser condenado sin una acreditación plena de la culpabilidad, que debe alcanzar un grado de certeza superior a la probabilidad o a la mera verosimilitud.

   Sin concretar resoluciones jurisprudenciales, atribuye a esta Sala una doctrina en la que se exige la conveniencia de ciertos requisitos para aceptar la prueba de indicios, el primero de los cuales es la existencia de una pluralidad de ellos, que deben ser al menos tres, llegando a exigir en ocasiones cuatro.

   Tampoco concurre, a su juicio, el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre los hechos base o indicios y las consecuencias jurídicas, ya que sería necesario que no se obtuviera de los indicios otras inferencias contrarias a las alcanzadas por el tribunal de origen, también válidas epistomológicamente.

   Concluye el recurrente que en esencia las pruebas determinantes, habría que reducirlas a la palabra del denunciante contra la del denunciado, pues más alla de eso solo aparecen indicios deslavazados que no son suficientes para destruir la presunción de inocencia.

2. Antes de resolver el motivo es conveniente dejar sentada la verdadera doctrina de esta Sala, que el recurrente no refleja con fidelidad, haciendo a su vez notar que el Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad la suficiencia de esta clase de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Esta Sala viene exigiendo los siguientes condicionamientos:

   "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. La Audiencia se apoya en un cúmulo de indicios concurrentes, debidamente expuestos en el fundamento jurídico primero, los cuales se hallaban plenamente probados, merced a prueba directa.

   Antes de nada es preciso resaltar que la defensa se contradice al exponer su primer motivo de casación, y ello, porque tal y como apunta la acusación particular, sostiene que son tres los indicios o hechos base de los que parte la Audiencia y sin embargo luego añade que un indicio es insuficiente para poder deducir la autoría de los hechos enjuiciados. En todo caso, tal y como ya hemos expuesto, puede existir un solo indicio base, de intensidad tal que permita deducir razonablemente el hecho consecuencia que se trata de acreditar.

   No obstante, como veremos a continuación, son más de tres indicios los que expone la sentencia de instancia para poder deducir razonablemente la autoría del acusado (F.j. 1º):

   1. Jesús Carlos (la víctima) y Tomás el acusado, habían mantenido en los dos años anteriores al incendio, una relación de pareja sentimental viviendo ambos en la casa incendiada posteriormente. Durante el desarrollo de esa relación, el acusado se llegó a mostrar de forma violenta con Jesús Carlos en más de una ocasión, hecho declarado por este último al relatar diversos incidentes violentos y corroborado parte de este relato por una sentencia condenatoria del acusado por un delito de malos tratos contra Jesús Carlos . También se corrobora en parte por la declaración del propio acusado admitiendo que efectivamente, dos días antes de incendio siguió a la víctima con su vehículo por la calle, creandole una situación de atosigamiento.

   2. Esa relación de pareja cesó unos días antes del incendio, no siendo ello del agrado del acusado. Ese cese de la convivencia es un hecho no discutido por la defensa y la falta de agrado del acusado resulta de esa conducta de atosigamiento expuesta y del contenido de una conversación mantenida una hora antes del incendio por teléfono, de madrugada, entre el acusado y la víctima durante unos 40 minutos, en la que aquél conminó al ofendido con causarle un mal si no se veían esa noche. La existencia de dicha conversación y su duración resulta del certificado de la compañía telefónica obrante en autos y su contenido se desprende de la declaración de Jesús Carlos corroborada en cierta medida por el acusado, quien si bien reconoce que hubo una conversación, manifestó no recordar su contenido aunque si la calificó de "acalorada y bochornosa", según se expone en la sentencia de instancia. Así mismo, el contenido de dicha conversación resulta también de la testifical de Benita, amiga de Jesús Carlos con quien se encontraba en el momento del incendio y quien expuso que ese día, tras recibir las llamadas de Tomás , le notó nervioso y le comentó que Tomás le había dicho "no sabes qué soy capaz de hacer", por lo que optó por quedarse a dormir en su casa.

   3. La existencia de esa conversación previa que se acaba de relatar, acredita igualmente el comportamiento amenazante del acusado instantes antes del incendio.

   4. La puerta de la vivienda incendiada no estaba forzada (informe pericial), por lo que el incendio fue producido por una persona que tenía llaves de la misma. El incendio ha sido provocado por una persona que no es el dueño de la vivienda -la víctima-, dado que ella no se encontraba allí en el momento del incendio.

   5. El acusado tenía todas las llaves de la vivienda, puesto que así lo reconoció en instrucción, a pesar de que se retractó parcialmente en el acto del juicio oral, pero además ello resulta del hecho de que con anterioridad vivía él allí y además dos días antes del incendio, tal y como declaró el ofendido, fue a dicho lugar con su hijo a recoger sus enseres personales y estuvo también varias veces, días antes, para pintarle el piso -hecho reconocido por el acusado- accediendo con sus propias llaves.

4. Respecto a la contraprueba no ha resultado acreditado que otras personas pudieran tener también llaves, aun cuando se pueda admitir que otros ocasionalmente dormían en dicha vivienda. Estas circunstancias acreditan también que el acusado tenía conocimiento de la existencia en el lugar incendiado de una garrafa de petróleo utilizada en el incendio como acelerante, puesto que además la empleaba él mismo para matar la carcoma, según declara la víctima.

   Igualmente, la sentencia de instancia analiza las testificales de la defensa, negándoles credibilidad en cuanto afirman que el acusado la noche de los hechos estaba con dos testigos, amigos suyos. El tribunal de instancia expone los motivos por los que no da verosimilitud a dichos testimonios calificándolos de ambiguos y genéricos, destacando entre otros aspectos, el hecho de que ninguno de ellos diera cuenta de la conversación telefónica que el acusado mantuvo esa noche durante 40 minutos con la víctima, pese a que supuestamente estaba con él en ese momento. Por otro lado los dos testigos de la defensa discrepan en un punto esencial, cual es, el lugar donde se hallaban reunidos, según uno en su casa, según el otro en un bar.

   Pues bien, atendiendo a todos estos indicios, se puede deducir de forma lógica, rigurosa y conforme a las reglas de la experiencia, que el incendio fue provocado intencionadamente por el acusado. Resulta determinante el temor fundado de la víctima a que ocurriera algo semejante esa noche, desde el momento que no se atreve a pernoctar en su casa y lo hace en la de una amiga. Esta Sala no aprecia atisbo alguno de arbitrariedad en los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia.

   Por otro lado, es oportuno poner de relieve que aunque al acusado no le incumbe la carga de la prueba de su inocencia, si introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o instrancendente, ya que, la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante circunstancia.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal se aduce quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1 L.E.Cr . al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles fueron los hechos que se consideran probados.

1. El impugnante hace radicar la falta de claridad en la ausencia de explicación sobre los hechos al no precisarse o concretarse exactamente el comportamiento del acusado la noche en que ocurrieron, ya que en modo alguno está acreditado que fuera a la vivienda del denunciante; ni que la incendiara; ni que tuviera todas las llaves necesarias para entrar; ni el contenido de la conversación que en esa madrugada sostuvieron. Por el contrario, estuvo con un amigo convaleciente que no pudo declarar en el acto del plenario por haber fallecido y con otro amigo también testigo que en el acto del plenario declaró que estuvieron juntos y que hasta después de las 3 de la madrugada el recurrente no los abandonó, en una hora en la que el incendio ya había tenido lugar como ha quedado demostrado, por las horas de intervención del vecino que alertó al 112 y con la actuación pronta de los bomberos, pero siempre anterior al momento en que la reunión del recurrente con sus amigos tuvo lugar y si anterior fue la intervención de los bomberos mucho antes fue la causación del incendio.

2. El recurrente utiliza inadecuadamente el presente motivo -como hace notar certeramente el Fiscal- ya que lo que viene a censurar es que la redacción de hechos probados no es respetuosa con el resultado de las pruebas practicadas, y estas quejas nada tienen que ver con el quebrantamiento invocado. La doctrina jurisprudencial se muestra nítida cuando afirma ( SSTS. 24-1-2008 y 30-1-2006 y las en ella citadas) que para que prospere un motivo de esta naturaleza es preciso que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia decriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que no permitan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzca a la duda acerca de si tales hechos el tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (en este sentido, entre otras SSTS. nº 471/2001 de 22 de marzo ; 1144/2001 de 31 de julio ; 1181/2001 de 19 de junio y 1610/2001 de 17 de septiembre ). La queja denunciada es obvio que no tiene encaje en el vicio sentencial de falta de claridad en hechos probados, que aparecen en la sentencia nítidamente expuestos y desarrollados. El sustento argumental del motivo hace más bien referencia a la presunción de inocencia al aludir a déficit probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

En el ordinal correspondiente , también por quebrantamiento de forma (art. 850-1º L.E.Cr .) denuncia el hecho de no haber tenido en cuenta el tribunal una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. El acusado protesta porque el tribunal de instancia no tuvo en consideración el testimonio del testigo fallecido D. Damaso , que acreditaría que el recurrente no estuvo en el lugar de los hechos en el momento en que ocurrieron.

2. Al igual que en el anterior motivo el cauce procesal elegido no es el adecuado, ya que el nº 1º del art. 850 L.E.Cr . se halla previsto para el supuesto de la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

En nuestro caso, no se rechazó la diligencia y el testimonio se tuvo en cuenta, por lectura (art. 730 L.E.Cr .) al haber fallecido el declarante.

Lo pretendido por el recurrente afecta al plano valorativo, ya que su objetivo es que el tribunal le otorgue plena credibilidad por encima de las demas pruebas contradictorias. En este punto es inatacable la valoración de las mismas realizada por el tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr .) a quien por la inmediación compete de forma exclusiva y excluyente. El motivo hubiera podido articularse por la vía de la insuficiencia de la motivación, por no atribuirle relevancia o no justificar suficientemente la inveracidad de dicho testimonio, pero ni aun por ese cauce podría prosperar ya que el tribunal consideró y ponderó tal declaración, razonando la ausencia de credibilidad frente a otras pruebas más contundentes.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo enumerado con este ordinal se alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. El recurrente acude a los siguientes documentos:

   1. acta del juicio oral.

   2. grabación del juicio oral (C.D.).

   3. escrito de conclusiones provisionales de la defensa.

   4. folio 152, consistente en la declaración del testigo Damaso .

   5. folio 426, certificado de defunción del testigo mencionado.

   Con tales elementos documentales quiere acreditar que en el momento, lugar y hora en que se provocó el incendio en la casa del denunciante, corroborado por la hora en que el vecino alertó del incendio, llamando al 112 y la hora en que con gran celeridad tuvo lugar la intervención de los bomberos, siempre antes de las tres de la madrugada, el acusado no pudo estar en el lugar de los hechos.

2. A la vista de lo que el recurrente considera documentos casacionales, resulta conveniente recordar la doctrina sostenida invariablemente por esta Sala sobre los requisitos exigidos por el error facti.

   La Sala requiere:

   1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. La primera cuestión que se plantea es el carácter casacional o literosuficiente de los documentos invocados. En este punto el recurrente hace un reconocimiento, afirmando: "Sabido es que la doctrina de la Sala II del T. Supremo viene negando el carácter casacional a los documentos señalados en este motivo", pero se atiene a una declaración jurisprudencial que sostiene que "excepcionalmente, y en cuanto concierne a datos objetivos y verificables , cabe reconocer fuerza documental a escritos no conceptuados como documentos".

   Pues bien, en nuestro caso no se dan los datos objetivos (salvo el fallecimiento del testigo, admitido y reconocido por el Tribunal) ya que no son documentos, sino actuaciones documentadas que se hallan sometidas a valoración. La previsión jurisprudencial se ha venido haciendo para supuestos en que un funcionario público (v.g. fuerza policial) hace constar en el atestado algún dato objetivo de indudable fuerza probatoria por su obviedad (incorporado como consecuencia del ejercicio de su función pública, en la investigación de delitos).

   Como hemos hecho notar en la jurisprudencia señalada el acta del juicio oral y la grabación del mismo constituyen documentos intraprocesales, que reflejan la totalidad del juicio, en donde se contienen los avatares del mismo (circunstancias únicas de las que podía dar fe) pero su contenido, a su vez, ha de ser objeto de valoración directa por el tribunal enjuiciador.

   Las conclusiones provisionales de la defensa, datos y elementos que se ha hecho constar con parcialidad, no pueden dar fe de nada, amén de que se trata de una diligencia o actuación intraprocesal. Por último, el testimoio del testigo fallecido es una prueba de una clara naturaleza personal.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar y es lógico que sea así, porque ninguno de esos elementos probatorios, excluye sin prueba en contrario, que el acusado no fuera el autor del incendio.

En el último de los motivos alega, con base en el art. 849-11 L.E.Cr . la indebida aplicación del art. 351 C.P. párrafo 1º ap. 2 .

1. Las razones que esgrime sobre la incorrecta aplicación del precepto son la no concurrencia del elemento objetivo, consistente en aplicar fuego al objeto en cuestión para que arda, con peligro de tercero, ya que según su tesis el acusado se hallaba en lugar distinto cuando se produjo el incendio y por ende no fue el autor del mismo.

   Aunque hipotéticamente se le atribuyera la comisión faltaría -según él- el elemento subjetivo o intención de incendiar con peligro de la vida o integridad corporal de terceros, ni siquiera con dolo eventual, ya que el sujeto activo estuvo movido por una obcecación consecuencia de la ruptura de la relación sentimental entre denunciante y denunciado.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ) el motivo por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casacion si el órgano jurisdiccional de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídcias contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 L.E.Cr .

   La STS 5570/2008, de 20 de octubre , remitiéndose, a su vez a la STS 724/2003 de 14 de mayo , declara lo siguiente "el delito de incendio del art. 351 del Código Penal se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial con la conciencia del peligro originado para la vida y para la integridad física ( STS 2201 de 6 de marzo 2002 ). En interpretación de esta doctrina hemos entendido ( SSTS 1284/98 de 31 de octubre , 1457/99 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio ), que el delito de incendio lesiona un doble bien jurídico, el patrimonio y la vida e integridad física de los seres humanos, considerando que el peligro desencadenado por el fuego a que se refiere el art. 351 del C.P . no es el específico y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del C.P .) sino el potencial o abstracto. Dijimos en la sentencia 1457/99 , que la consideración de delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad de peligro sea menor".

3. Por tanto, expuesta esta doctrina jurisprudencial, el motivo planteado ha de ser rechazado de plano. La argumentación expuesta por la defensa para negar el dolo referente a la situación de un supuesto estado de obcecación , ni viene descrita en el factum de la sentencia que necesariamente ha de ser respetado dada la vía casacional planteada, ni afecta al dolo, sino que es una circunstancia que de concurrir, cosa que no ha resultado acreditada, afectaría a la culpabilidad, y que a nivel hipotético podría alumbrar una atenuante (art. 21-3 C.P .), pero este no es el caso.

   De cualquier modo, no hay duda de que el hecho de prender fuego de madrugada en cinco puntos distintos de la vivienda, empleando para ello una sustancia acelerante de la combustión y en una casa ubicada en un inmueble con más moradores, crea un contexto que permite deducir sin mayor esfuerzo, que el acusado tenía conocimiento y voluntad de causar el incendio consciente del alto riesgo que existía para la vida e integridad de las personas que vivían en ese inmueble.

   El motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.