STS 729/2004, 8 de Junio de 2004
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2004:3957 |
| Número de Recurso | 749/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 729/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Marbella, instruyó sumario 45/01 contra Jose Augusto y otros no recurrentes, por delito de hurto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 4 de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada, que Mónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, Ildefonso mayor de edad y sin antecendentes penales y Jose Augusto, mayor de edad y con antecedentes penales, al constar ejecutoriamente condenado por delito de estafa en fecha 16.6.97, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, a la pena de 2 meses de arresto mayor se concertaron para obtener diversos objetos del establecimiento comercial Alcampo, sito en Marbella, Centro Comercial La Cañada, del cual la prima era cajera, con nº 501, desde abril de 1997, y en ejecución de ello el día 24 de agosto de 1998, Jose Augusto pasó objetos por la caja donde se encontraba Mónica, por importe cercano a los 600 euros, y de los cuales sólo abonó 28,25 euros, mediante su tarjeta visa del Banco Herrero nº NUM000, hecho que fue observado por empleadas del Centro Comercial mediante comprobación en la caja de lo marcado y grabándose en vídeo la operación siendo posteriormente inteceptado Jose Augusto con los objetos que portaba para sí, y que se llevaba para ponerlos a la venta, en el establecimiento que regenta, "Mini Market 24 horas" sito en Marbella, Avenida La Fontanilla.
Mientras tanto Ildefonso, colaboraba con ellos proponiendo a otra cajera llamada María Inés que se prestase a una operación idéntica, la cual no fue aceptada por ésta.
No consta debidamente acreditado, que operaciones como la citada se realizasen en días previos, ni que de acaecer el no cobro de ellos, concretamente el día 21-8-98, ello fuese querido y buscado de propósito, con concierto previo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, por conformidad de las partes a los acusados Ildefonso y Mónica, y al acusado Jose Augusto, el primero como cómplice y los otros dos como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, con la concurrencia en todos ellos de la atenuante de reparación del daño causado, y con la agravante en el último de reincidencia, a la pena a Ildefonso de 3 meses de prisión, que conforme al art. 71. 2 CP se sustituye por la pena de multa de 180 euros con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria, conforme al art. 53 de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, de la imposición de un tercio de las costas causadas; a la pena a Mónica de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y otro tercio de las costas causadas, y a la pena a Jose Augusto de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella y al pago de otro tercio de las costas causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese al instructor la correspondiente pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme al Derecho.
Comuníquese la presente resolución al Juzgado de lo penal nº 3 de Málaga, a los efectos de su ejecutoria nº 397/97 a los efectos pertinentes, respectos de Jose Augusto".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
Se alega vulneración de principio constitucional por infracción del artículo 17 y del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
Se alega infracción de ley del artículo 849.1º por aplicación indebida de los artículos 22.8º y 21.5 ambos del Código Penal.
Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base en los documentos que se citan que son la grabación del vídeo y el acta del juicio oral.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de Mayo de 2004.
La sentencia cuya impugnación casacional analizamos condena al recurrente y otros dos por un delito de hurto. En el presente recurso concurre una situación ciertamente excepcional. Los otros dos condenados han prestado su conformidad con los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio fiscal, única acusación en la instancia, y el recurrente, que no se ha conformado, ha reparado los efectos del delito. Pese a lo anterior, la impugnación del recurrente, también condenado por delito de hurto, se concreta en negar la acreditación del montante de lo sustraído, un importe superior a 50.000 pesetas (300 Euros).
El relato fáctico declara que el acusado se concertó con la cajera de un establecimiento comercial para que ésta pasara sólo parte de los efectos que el recurrente había incorporado a la cesta para su adquisición. Se señala en la fundamentación de la sentencia, que el acusado pensaba revenderlos en un establecimiento comercial que dirigía.
En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La argumentación del motivo es desordenada, pues se hacen continuas referencias a alegaciones futuras y a la relación con otros motivos. Es cierta esa relación, pues el recurrente, por esta vía, por la de vulneración del derecho a la libertad y tutela judicial efectiva, y por el error de hecho en la valoración de la prueba, discute la acreditación del montante de lo sustraído en el hurto.
En orden a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, forzoso es recordar que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Para la acreditación del hecho el tribunal dispuso de la declaración del representante legal de la entidad comercial, quien afirmó la realidad de la sustracción y ratificó la denuncia original. La condenada en la misma sentencia prestó su conformidad con el hecho y con la pena por los que era acusado, lo que constituye prueba directa incriminatoria para el acusado que participó con la condenada conformada en los hechos. El tercer condenado, también se conformó con su acusación, tratar de convencer a otra cajera para que realizara una operación semejante. Los hechos, el "modus operandi" en la sustracción, aparecen acreditados por prueba directa. El propio acusado repara los efectos del delito, lo que supone una conformidad también con el hecho objeto de la acusación.
La disensión se contrae a la determinación del "quantum" de lo sustraído y ese aspecto aparece corroborado con la conformidad de la otra acusada y condenada, debidamente asistida de Letrado y una vez que le fue comunicada la acusación que, en todo momento, calificó los hechos como constitutivos de delito, es decir en cuantía superior a los 300 euros. Además, en la causa constan las declaraciones de esta acusada reconociendo la cuantía de la sustracción en la que participaba, sin que las expresiones de duda que el recurrente quiera dar a las manifestaciones se correspondan con el desconocimiento, pues admite la sustracción de 90.000 pesetas, como le dijo el de seguridad del establecimento. Además, el tribunal de instancia, ante la falta de un arqueo de caja y de una ratificación de la cantidad sustraída por parte del representante de supermercado argumenta sobre la reparación realizada por el recurrente con expresión de un argumento sólido: de ser inferior a 50.000 pesetas, límite entre el delito y la falta de hurto, la defensa del hoy recurrente lo hubiera opuesto. Este argumento, de no existir otras pruebas sobre el hecho carecería de la contundencia y racionalidad precisa, pero a la vista de las conformidades, de las anteriores declaraciones, de los asesoramientos derivados del derecho de defensa, adquiere una racionalidad que permite la acreditación del importe de la sustracción.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el segundo motivo, formalizado por vulneración del derecho a la libertad y a la tutela judicial efectiva, denuncia que el recurrente opuso como cuestión previa, la ilicitud de las declaraciones de la coimputada, afirmando que se lesionaron sus derechos al ser interrogado por los empleados del supermercado sobre los hechos, que la coaccionaron y que esas declaraciones fueron contrarias a los derechos de los imputados, transcediendo a su comportamiento procesal posterior.
El motivo se desestima. El que una empresa que detecta una irregularidad por parte de uno de sus empleados indague la actuación laboral del trabajador no supone una irregularidad preprocesal, o extraprocesal como la denomina el recurrente. Se trata de una actuación legítima por los empleados de la empresa que pusieron en conocimiento del sistema penal para la depuración de un hecho delictivo. Es durante la tramitación de la causa donde el reconocimiento de los hechos adquiere una trascendencia procesal y en cuya realización ha sido oportunamente asesorada en ejercicio del derecho de defensa de la que ha gozado durante la tramitación de la investigación y en el juicio oral. En todo caso, la otra condenada, una supuesta receptora de las coacciones que denuncia, no ha referido la situación de ilegalidad que el recurrente expone.
Anticipamos el estudio del cuarto motivo en el que denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Con reiteración de la argumentación relativa a la falta de acreditación del montante de lo sustraído, designa para la acreditación el acta del juicio oral y la grabación en vídeo del cobro por la cajera. Ninguno de los documentos que designa son, a los efectos del recurso de casación, documentos. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.
La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.
El video, la reproducción gráfica de la operación de compra, puede acreditar su existencia pero no permite acreditar el valor de los bienes sustraídos, por lo que no puede ser considerado documento acreditativo del error denunciado.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el tercero de los motivos denuncia el error de hecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 22.8 del Código penal, la agravante de reincidencia, alegando que la condena antecedente, por delito de estafa, no es de la misma naturaleza que el de hurto por el que ha sido condenado.
El motivo se estima. Los requisitos para apreciar la agravante de reincidencia, son los siguientes: a) Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado; b). Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga; c) Que ambos delitos tengan, además, la misma naturaleza; d) Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el artículo 136 del Código Penal; y e) además, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia. En caso de no ocurrir así, la interpretación y valoración de los mismos no puede hacerse en contra del reo, hasta el punto de que se ha afirmado que la fecha desde la que deben computarse los plazos establecidos en el artículo 136 es la de la firmeza de la sentencia condenatoria anterior.
En la sentencia de instancia solamente consta que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 16 de junio de 1.997, por delito de estafa a la pena de dos meses de arresto mayor, y que los hechos ocurriendo en el mes de agosto de 1.998.
La estructura del delito de estafa, en el que lo característico es la relación entre el sujeto activo y el pasivo mediante la creación de un artificio tendente al desapoderamiento de un bien mueble no participa de la naturaleza del hurto en el que se desapodera de un bien mueble sin mediar la relación típica de la estafa, por lo que no se trata de delitos con una estructura típica similar.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto, contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito de hurto, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Marbella, con el número 45/01 de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de hurto contra Jose Augusto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de diciembre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.
Ratificar los pronunciamientos penales para los condenados Ildefonso y Mónica no recurrentes.
Condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de hurto concurriendo la circunstancia atenuante de reparación a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago del tercio de las costas procesales.
Se ratifican los demás pronunciamientos de la sentencia en lo no opuesto a la presente Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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