STS 594/2003, 17 de Abril de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:2730 |
| Número de Recurso | 831/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 594/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó, por delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Esteban por la Procuradora Sra. Aroca Florez.
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- El Juzgado de Instrucción número 28 de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra el procesado Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha diecisiete de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara que en la noche del 19 al 20 de Abril de 2.000, el acusado D. Esteban , de nacionalidad pakistaní y sin antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia, se dirigió al bar restaurante especializado en comida pakistaní denominado "Preet Tandoori", sito en los bajos del casa n° 55 de la Calle Sant Pau de Barcelona, y desde dicho local efectuó una llamada telefónica a través de su aparato móvil y en presencia y de acuerdo con D. Cosme , de nacionalidad india, y de D. Luis Angel , de nacionalidad pakistaní, a Pedro ; al que conocía por haber convivido en el mismo piso con él, en compañía de D. Germán y, de D. Abelardo , e insistió para que aceptará una invitación a cenar en el susodicho restaurante. Como quiera que Pedro pusiera objeciones en un primer momento, el acusado D. Esteban se ofreció no sólo a invitar a éste, sino también a sus dos compañeros de piso ya citados, y entonces Pedro aceptó la invitación.
Al final de la cena, estando reunido con éstos, pero habiendo abandonado el local Cosme y Luis Angel ; convenció a Pedro para que abandonara el local por la puerta de entrada, lo que éste efectuó, y al salir a la calle, que se encontraba iluminada, fue agredido por una multitud de al menos ocho personas, armadas unas con cuchillo de hoja larga, de más de treinta centímetros de longitud, u otras con palos o garrotes. Entre los que esgrimían cuchillos se encontraban Cosme y Luis Angel , que esperaban la salida de Pedro , y cuando fue identificado por Luis Angel , le dijo a Cosme : "Mata a éste", y Cosme clavó su cuchillo en el cuerpo de Pedro , quien recibió otras dos cuchilladas, con intención de matarlo.
Pedro cayó al suelo y ,comenzó a gritar, saliendo del bar restaurante Preet Tandoori Germán y Abelardo , quienes trataron de defender a su compañero de piso, y fueron a su vez atacados, recibiendo ambos varias cuchilladas y golpes de garrote, cayendo también al suelo. Por último, salió del local el acusado Esteban , quien no participó en la refriega y no fue atacado.
De resultas de las heridas sufridas, Pedro hubo de ser hospitalizado de urgencia, con heridas de arma blanca en antebrazo y muslo izquierdos, intervenido quirúrgicamente y permaneció en el hospital 22 días, y además, estuvo incapacitado para su trabajo durante 65 días.
Las heridas consistieron en herida por arma blanca en antebrazo y muslo izquierdos, shock herrorrágico, que precisó transfusión masiva, lesión de la arteria femoral común izquierda; perforación de la vegiga urinaria, sección de los músculos abductor e isquiotibiales izquierdos, del nervio ciático izquierdo, del flexor del carpo lunar y atelectasia del lóbulo superior derecho.
Dichas lesiones, y en concreto, las que alcanzaron su abdomen por la parte trasera, fueron causadas con intención de matar, y le hubieron provocado la muerte de no haber obtenido asistencia médica inmediata y de calidad.
Por su parte, Germán sufrió herida por arma blanca en la región lumbar izquierda con perforación del yeyuno, que ocasionó peritonitis y absceso intraabdominal, por la que estuvo hospitalizado ocho días, y sus lesiones tardaron en curar 20 días.
Y por fin, Abelardo sufrió herida por arma blanca en la región lumbar izquierda, que no afectó a ningún órgano vital. Otra herida incisa en la cara interna del brazo derecho. Ambas fueron infligidas de forma voluntaria, con intención "de causar daño a su integridad física. Estuvo hospitalizado siete días, y tardaron en curar quince, días, en los que estuvo imposibilitado para el trabajo.
A Pedro restan las siguientes secuelas permanentes:
Cicatriz queloidea de 20 cm. en la cara posterointerna del antebrazo izquierdo.
Cicatriz de las mismas características, semicircular, de 8 cm., en la cara posterior del antebrazo izquierdo.
Cicatriz de 20 cm. en la cara anterior del tercio superior del muslo izquierdo.
Cicatriz de 15 cm. en la cara anteroinferior del muslo izquierdo.
Cicatriz hipocrómica semilunar de 5 por 2 centímetros en el hueco poplíteo izquierdo.
Cicatriz rectangular de 2 por 4 centímetros, en la cresta ilíaca izquierda.
Cicatriz por laparotomía media de 25 cm. de longitud.
Cicatriz de 3 cm. en la ingle izquierda.
Parálisis del nervio ciático poplíteo interno, que ocasiona pie caído, y hace que precise férula antipié equino. Deambula con muleta.
Pérdida de fuerza en la mano derecha.
Todos los que portaban los cuchillos y palos huyeron a continuación, abandonando a los heridos, por lo que fueron los transeúntes los que hubieron a llamar a la fuerza pública, y personada ésta, descubrió en la plaza de Salvador Segui una cartera de plástico que contenía documentación de Cosme , que resultó ser la tarjeta de residente y la de afiliación a la Seguridad Social.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado D. Esteban del delito de asesinato en grado de tentativa por el que venían siendo acusados por la acusación particular.
Condenamos a D. Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo nº 138 del vigente Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de abuso de superioridad recogida en el nº 2 del artículo 22 del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a D. Pedro , en al cantidad de 1.349.000 pesetas por indemnización de daños y perjuicios, con más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia, y le imponemos el abono de un noveno de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra la presente cabe la interposición del recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su ultima notificación.
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- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veinticuatro de julio de dos mil dos, dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA: SUPLIR EL ERROR MATERIAL padecido en la Sentencia de esta Sala de fecha 17/07/02, respecto al procesado Esteban , en el sentido de que en el párrafo tercero del Fallo de dicha Sentencia, donde dice: "Deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a D. Pedro , en la cantidad de 1.349.000 pesetas por indemnización ...", debe decir "Deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a D. Pedro , en la cantidad de 10.349.000 pesetas por indemnización...". Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes comparecidas. Así lo acordó la Sala y firman los Señores del margen, de que doy fe".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación del procesado Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Esteban , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la negativa del Tribunal sentenciador de instancia a aceptar una pregunta.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por flagrante incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por contradicción entre lo relatado en el primer párrafo del folio 6 de la sentencia y el segundo párrafo del mismo folio de la citada sentencia.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia sobre todos los puntos planteados por las partes en el proceso.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española y de los artículos 21.5º y 28 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 10 de Abril de 2003.
En el Acta de la Vista se hace constar que las partes no se oponen a la sustitución del Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater por el Excmo. Sr. Don José Antonio Martín Pallín.
Con la asistencia del Letrado recurrente Don Andrés Amador Gómez en representación del procesado Esteban , quien tras renunciar al motivo basado en el número 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mantuvo el resto de los motivos, solicitando la estimación del recurso.
El Ministerio Fiscal ratificó su escrito de fecha 29 de octubre de 2002.
En el Motivo Primero del recurso, al amparo del artículo 850.4º de la Ley Procesal Penal, se denunciaba que el Tribunal de instancia se negó a aceptar una pregunta relativa a si Cosme y Luis Angel iban habitualmente al restaurante "Preet Tandoori", y por tanto sabían que Pedro iba allí con relativa frecuencia, cuya respuesta hubiera permitido valorar la relevancia de que éste acudiera llamados por el acusado Esteban .
Sin embargo, como dice el Fiscal en su Informe, examinada el acta del juicio oral (folios 137 a 140 del Rollo), no consta ni la formulación de la pregunta, ni el rechazo del Tribunal, ni tampoco la correspondiente protesta.
Razones que han impulsado al Letrado recurrente a renunciar a este Motivo en la Vista Oral.
En el Motivo Segundo, por el cauce del artículo 851.1º de la citada Ley Procesal, se alega:
A.- Flagrante incumplimiento del artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto que los párrafos que integran la sentencia no están numerados.
B.- Contradicción entre las frases del acusado "convenció a Pedro para que abandonara el local por la puerta de entrada, lo que éste efectuó" y "por último, salió del local el acusado Esteban , quién no participó en la refriega y no fue atacado".
Sin embargo:
A'.- La sentencia contiene un encabezamiento y, en párrafos separados, los antecedentes de hecho, los hechos probados, los fundamentos de derecho y el fallo.
Sin que la circunstancia de que la narración fáctica se haga en diez párrafos separados pero no numerados afecte a la evidente claridad de la misma.
B'.- Las frases reseñadas no son contradictorias, sino perfectamente compatibles; siendo la fundamentación de las mismas cuestión ajena al marco del precepto procesal invocado.
Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, ahora por la vía del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce que la sentencia de instancia olvida resolver sobre el conocimiento que el acusado Esteban tenía de las intenciones de Cosme y de Luis Angel , y sobre la existencia de un ánimo homicida en el procesado.
Más la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que Esteban conocía de antemano los propósitos de los agresores y que su conducta debe ser considerada como una cooperación necesaria al delito de homicidio en grado de tentativa por el que se le condena, lo que supone dar una suficiente respuesta a las cuestiones citadas por el recurrente.
Por ello el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado, sin perjuicio de que al analizar el Motivo siguiente por infracción de Ley, se estudien los problemas que de tales afirmaciones puedan derivarse.
1.- El Motivo Cuarto se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él, en apartados diferentes, se hacen cuatro alegaciones distintas.
En la primera, con cita del artículo 120.3 de la Constitución en el que se exige que las sentencias sean siempre motivadas, se aduce que la de instancia se limita a decir que ha quedado acreditado el acuerdo previo entre Esteban , Luis Angel y Cosme , sin explicar como llega la Sala a esa conclusión, lo que resulta totalmente necesario dada la ausencia de prueba directa y las circunstancias concurrentes, como es la amistad que existía entre el acusado y el agredido Pedro .
En la segunda se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en los términos que a continuación concretaremos.
Dado su contenido ambas alegaciones, 4.1 y 4.2, serán analizadas conjuntamente.
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- Comienza el Tribunal de instancia declarando probado que en la noche del 19 al 20 de abril de 2000 el acusado Esteban , en presencia y de acuerdo con Luis Angel y Cosme , efectuó una llamada telefónica a través de un aparato móvil a Pedro , al que conocía por haber convivido en el mismo piso, insistiendo en que, incluso acompañado de Germán y de Abelardo , acudiera a cenar al restaurante "Preet Tandoori" de Barcelona, especializado en comida pakistaní.
Esta llamada está acreditada por las declaraciones de los tres invitados prestadas incluso en el juicio oral, puntualizando Pedro y Germán que la llamada la hizo desde el móvil de su hermano mayor.
Ninguna objeción se hace a la agresión que en la calle, junto al citado restaurante, sufrió Pedro ni tampoco respecto al número, localización y tiempo de curación de las heridas por él sufridas, "que le hubieran provocado la muerte de no haber obtenido asistencia médica inmediata y de calidad".
El problema se centra, por tanto, en la participación que en estos hechos delictivos haya tenido el acusado Esteban .
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- En los Hechos Probados de la sentencia de 17 de julio de 2002 dictada por la Sección Novena de la Audiencia de Barcelona se afirma:
- Párrafo 1: Que en la noche del 19 al 20 de Abril de 2.000, el acusado D. Esteban , de nacionalidad pakistaní y sin antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia, se dirigió al bar restaurante especializado en comida pakistaní denominado "Preet Tandoori", sito en los bajos del casa n° 55 de la Calle Sant Pau de Barcelona, y desde dicho local efectuó una llamada telefónica a través de su aparato móvil y en presencia y de acuerdo con D. Cosme , de nacionalidad india, y de D. Luis Angel , de nacionalidad pakistaní, a D. Pedro ; al que conocía por haber convivido en el mismo piso con él, en compañía de D. Germán y, de D. Abelardo , e insistió para que aceptará una invitación a cenar en el susodicho restaurante. Como quiera que Pedro pusiera objeciones en un primer momento, el acusado D. Esteban se ofreció no sólo a invitar a éste, sino también a sus dos compañeros de piso ya citados, y entonces Pedro aceptó la invitación.
- Párrafo 2: Que al final de la cena, estando reunido con éstos, pero habiendo abandonado el local Cosme y Luis Angel ; convenció a Pedro para que abandonara el local por la puerta de entrada, lo que éste efectuó, y al salir a la calle, que se encontraba iluminada, fue agredido por una multitud de al menos ocho personas, armadas unas con cuchillo de hoja larga, de más de treinta centímetros de longitud, u otras con palos o garrotes. Entre los que esgrimían cuchillos se encontraban Cosme y Luis Angel , que esperaban la salida de Pedro , y cuando fue identificado por Luis Angel , le dijo a Cosme : "Mata a éste", y Cosme clavó su cuchillo en el cuerpo de Pedro , quien recibió otras dos cuchilladas, con intención de matarlo.
Es claro que cuando la sala a quo dice en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "ha quedado perfectamente acreditado el acuerdo previo entre los tres procesados, Esteban , Luis Angel y Cosme ", se está refiriendo a estos hechos de los que deriva razonablemente el citado acuerdo.
Profundizando en esta cuestión es de notar que el acusado Esteban tanto en su declaración indagatoria, prestada el 19 de octubre de 2001 asistido de Letrado, como en el juicio oral, manifestó que vivió con Pedro y con Germán en la misma casa; que el declarante llegó al restaurante junto con las tres personas que resultaron lesionadas, a las que encontró en la calle de casualidad; que no llamó por teléfono a las personas con las que convivía; que no conocía a Luis Angel ni a Cosme , con los que no se sentó en la misma mesa; que cuando salieron estos el ignoraba lo que pasaba; y que salió del local al oír gritos, siendo entonces golpeado en los ojos y en la espalda.
Frente a esta negativa de los hechos que se le imputan, el perjudicado Pedro dijo en el acto de la vista oral que en la noche de los hechos, estando con Germán y con Abelardo , recibió una llamada de Esteban invitándole a cenar; que le declarante insistió en ir con sus amigos; que si le hubieran llamado Luis Angel o Cosme no hubiera ido; que cuando entraron en el local Esteban estaba en la misma mesa que Luis Angel y Cosme ; que se sentaron con Esteban ; que cuando salió a la calle fue agredido con cuchillos; que Esteban no hizo nada para evitar la agresión; y que, con anterioridad, nunca les había invitado a comer.
Declaraciones similares a las que en el juicio oral prestaron Germán y Abelardo , que añadieron que a Esteban se le notaba nervioso.
Por tanto sí existe en las actuaciones actividad probatoria, legalmente practicada, respecto a los hechos que se declara probado realizó en la noche en que ocurrieron el acusado Esteban .
Hechos de los que deriva que la inferencia de la Sala a quo, actuación de Esteban de acuerdo con Luis Angel y con Cosme , no es en modo alguno arbitraria o irrazonable, por lo que debe ser mantenida en esta vía de la casación.
Si a lo expuesto añadimos la hora en que se produjeron los hechos, de noche, la insistencia del acusado en que Pedro aceptara la invitación a cenar, ampliándola cuando se hizo necesario a otros dos comensales, y la compleja organización y ejecución del hecho, en el que participaron no menos de ocho personas armadas de cuchillos de hoja larga y de palos o garrotes, resulta igualmente razonable concluir que Esteban se planteó como posible el que con ocasión de los hechos en los que participaba, se atentara contra la vida de Pedro , como efectivamente ocurrió, sin que este no improbable resultado le impulsara a renunciar a su participación en el plan -dolo eventual-.
1.- En el apartado tercero del Motivo Cuarto del recurso se denuncia la aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, por entenderse que la actuación del procesado Esteban no puede ser considerada necesaria para la realización del plan, en cuanto que el mismo Pedro ha manifestado que iba al restaurante cada 10 o 19 días, por lo que hubiera bastado con esperar a que fuera al citado establecimiento de forma voluntaria para realizar el hecho delictivo.
Conforme al artículo 28 del Código Penal son autores de un delito no sólo los que realizan el hecho por sí mismos, sino también los que cooperan en su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
Participación de primer grado que se diferencia de la complicidad en que en ésta los actos de cooperación no son necesarios ni imprescindibles.
Para diferenciar ambas formas de participación se ha acudido a la doctrina de la equivalencia de las condiciones, entendiendo que la autoría existe cuando se aporta un acto sin el cual el resultado no se hubiera producido.
También se tiene en cuenta el concepto de "escasez" -doctrina de los bienes escasos-, aplicable tanto a las conductas que consisten en entregar una cosa, como a las que se trata de un mero hacer.
Y la doctrina del dominio del hecho, siendo autor solamente quién puede decidir que el hecho se produzca o no, estando capacitado para desbaratar el plan total retirando su contribución.
En definitiva se trata de valorar la intensidad objetiva de la aportación que el sujeto hace a la ejecución del delito.
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- En este caso la conducta del acusado Esteban consistió en hacer la llamada telefónica en virtud de la cual Pedro acudió al restaurante "Preet Tandoori" en el momento -noche del 19 al 20 de abril de 2000-, y en las circunstancias -siendo esperado por no menos de ocho personas armadas con cuchillos y garrotes- oportunas que se recogen en el Hecho primero de la narración fáctica, transcrito en el Fundamento Jurídico anterior.
En el marco de las tensas y no totalmente aclaradas relaciones que existían entre los ya condenados Cosme y Luis Angel de un lado, y de Pedro de otro, es evidente que sin la llamada efectuada por el acusado Esteban , Pedro no hubiera acudido al restaurante en aquel momento.
Así lo afirmó en juicio oral diciendo que "si le hubieran llamado Luis Angel o Cosme no hubiera ido", y lo acredita la circunstancia de que, aún habiendo sido invitado por quién creía era su amigo, exigió para ir que le acompañaran Germán y Abelardo .
Siendo también imprescindible, frente a las alegaciones del recurrente, que acudiera al restaurante aquella noche, ya que el dispositivo montado, al menos ocho personas armadas unas con cuchillos de hoja larga, de más de treinta centímetros de longitud, y otras con palos o garrotes, no puede organizarse y mantenerse por un largo tiempo sin llamar la atención de terceros.
Por ello, aceptando lo que sobre este extremo argumenta la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, hemos de concluir que la aportación que en este caso concreto efectuó el acusado Esteban a la agresión de que fue objeto Pedro , era necesaria en cuanto sin ella el hecho no se hubiera producido, significaba la aportación de una conducta que únicamente él podía realizar, y acredita el dominio que tenía del hecho ya que hubiera bastado con otra llamada telefónica anulando la anterior para que el mismo no se hubiera producido.
Razones por las que se entiende que el artículo 28 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.
En el apartado cuarto del Motivo Cuarto se alega inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal, en el que se considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
El recurrente, basándose en que Germán manifestó en la vista oral que oyó gritar a Esteban que no les pegaran a ellos, que eran sus amigos, refiriéndose al dicente, a Abelardo y a Pedro , entiende que en el caso de que se considerase al acusado penalmente responsable, el Tribunal debe valorar de oficio la concurrencia de la indicada atenuante, con la consiguiente repercusión en la determinación de la pena.
Respecto a esta cuestión se dice en la sentencia de instancia:
Hecho Probado, párrafo tres: "Por último, salió del local el acusado Esteban , quién no participó en la refriega y no fue atacado".
Fundamento de Derecho Tercero: "No concurre en el procesado circunstancia atenuante alguna, por otra parte no alegada ni respecto de la cual se haya practicado prueba alguna".
Efectivamente esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal no fue alegada por la Defensa del acusado en sus conclusiones ni siquiera de forma subsidiaria, por lo que se trata de una cuestión nueva no debatida en la vista y respecto de la cual la Audiencia no ha tenido ocasión de pronunciarse.
Atenuante que, como se ha indicado, no fluye de los hechos declarados probados. Siendo de destacar que según consta en el Acta correspondiente, en la vista oral el perjudicado Pedro manifestó que "Esteban no evitó nada, no hizo nada para evitar la agresión" y que "cuando empezó la pelea y le agredieron, nadie vino a ayudarle". Añadiendo Abelardo que "salieron el dicente y Germán y luego Esteban . Intentaron separarles. Esteban no hacía nada. Esteban les decía que no pasaba nada".
Por tanto, no constando en la sentencia dato alguno que permita apreciar la atenuante invocada, lo que no se opone a la prueba practicada en el juicio oral, hay que entender que la atenuante del número 5 del artículo 21 del Código Penal no ha sido indebidamente inaplicada.
En razón a lo expuesto en este Fundamento Jurídico y en los dos anteriores, el Motivo Cuarto del recurso, en su cuádruple alegación, debe ser, al igual que los Motivos antes examinados, íntegramente desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha diecisiete de Julio de dos mil dos, en causa seguida al mismo, por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
