STS, 28 de Octubre de 1991
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 248/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, que condenó al procesado Francopor delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, habiendo comparecido como recurrido dicho procesado representado por por la Procuradora Dª Maria Jesús Garcia Letrado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número Uno de Tarragona, instruyó sumario con el número 11 de 1989, contra Franco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Primera con fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "que el procesado Franco, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 21 horas del día 7 de mayo de 1989, se hallaba en el denominado Pub Sandoria, sito en la barriada de Bonavista de esta ciudad, cuando entró en el mismo Donato, con el que había mantenido un altercado en la mañana del mismo día por cuestiones que no han quedado suficientemente esclarecidas y quien pudo observar la presencia del primero en el establecimiento, bastante concurrido, no obstante lo cual se dirigió hacia la barra con el fin de tomar una consumición. Una vez allí, el procesado se aproximó al citado y sacando una navaja cuyas características no constan, con ánimo de causarle la muerte, asestó a Donatouna puñalada, con la que le causó una herida incisa en tórax posterior derecho a nivel de 6º y 7º arco costal, de pronóstico muy grave, de la que hubo de ser intervenido quirúrgicamente, practicándosele taracotomia, en el Hospital Joan XXIII de Tarragona y tardando 36 días hasta su total curación con igual tiempo de impedimento, Franco, tras los hechos, emprendió inmediata huída del lugar, siendo detenido poco después".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Franco, en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO FRUSTRADO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abone a Donatola suma de 200.000 Pts. y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 7-5-89 hasta el presente, sin perjuicio de ulterior liquidación.- Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluída".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 406.1 del Código Penal, al no estimarse cualificado el homicidio por la circunstancia agravante de alevosía.
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- Instruído el recurrido del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día VEINTICUATRO de Octubre del corriente año, con asistencia del Letrado del recurrido D.Juan Manuel Torres Sol y del Excmo.Sr.Fiscal como recurrente que mantuvo íntegramente su recurso.
UNICO.- La alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo: empleo de medios, modos o formas en la ejecución que, en cuanto "tienden" a asegurarla y a asegurarse el delincuente contra la defensa del ofendido, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de mayor antijuricidad.
Siempre ha sido una figura polémica, sin líneas fijas y claras de delimitación, aunque subyaciendo en ella dos sentimientos de tal alto reproche social como son la traición y la cobardía, que se funden en el propósito esencial de eliminar el riesgo de reacción por parte del ofendido o de aprovechar una situación de absoluta indefensión. Sobre esta pauta o idea general, y con el auxilio de repetidas declaraciones jurisprudenciales, se han caracterizado como formas aleves aquellas situaciones que responden a un "ser" o especial condición del sujeto pasivo (acciones dirigidas contra niños, ciegos, ancianos o personas totalmente impedidas); se refiere, en segundo término, por la forma o modo de realizar la agresión, al ataque por la espalda, cara a cara de forma súbita o inopinada, a la agresión en emboscada o al acecho, las estratagemas o procedimientos engañosos, tretas, trampas o celadas para atraer pérfidamente a la víctima, la ocultación sinuosa del ánimo hostil; y también se ha apreciado en situaciones, como las de "estar" el sujeto inadvertido de todo peligro (ocupado en cualquier menester, dormido, embriagado, sin conocimiento, rendido física o moralmente).
De acuerdo con esta breve exposición -enunciativa-, de aleve ha de calificarse la acción del acusado que se aproxima a la víctima y le asesta una puñalada por la espalda sin advertencia alguna que pudiera proceder del agente o de los presentes en el establecimiento público.
No son razones atendibles que la víctima no tomara en consideración la presencia del acusado, aunque hubiera tenido un altercado con él esa misma mañana, porque quedaba fuera de la normal previsión que la discusión aludida pudiera ser el germen de la intención homicida y que ésta fuera a manifestarse en un lugar concurrido, y no es argumento excluyente de la agravación una posible y eventual intervención de terceros, dada la rapidez y carácter inopinado de la agresión. Sorpresa y desvalimiento son notas sobresalientes de este hecho, ambas pertenecientes al concepto penal de la alevosía que, al concurrir en los hechos, transforma, por su virtud cualificante, el homidicio en el asesinato acusado por el Ministerio Fiscal, cuyo recurso debe ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra Franco, por asesinato frustrado, la cual se casa y anula con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes, lo que se comunicará de inmediato a la misma mediante el oportuno oficio telegráfico.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Tarragona, con el número 11 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, por delito de homicidio frustrado contra el procesado Franco, nacido el 1-11-53, hijo de Juan Maríay de Edurne, de estado casado, natural de Peralada, vecino de Tarragona, de oficio albañil, con antecedentes cancelables, de solvencia no informada, en prisión provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Los transcritos, con tal carácter, en la sentencia recurrida.
Se aceptan las de dicha sentencia, concretamente los señalados con los ordinales tercero, cuarto y quinto, y del primero de las acertadas consideraciones que fundan el "animus necandi" y el grado de perfección delictiva.
UNICO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de asesinato previsto y penado en el artículo 406.1º del Código Penal en grado de frustración (artículo 3, párrafo segundo, y artículo 51 del mismo Texto legal).
VISTOS, los preceptos legales citados, y los de general aplicación u observancia.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Franco, como autor responsable de un delito de asesinato frustrado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; en lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
