STS, 9 de Diciembre de 1996

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso1098/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Gustavoy Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los mismos por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gilsanz Madroño y Delgado Cid, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Badalona, instruyó sumario con el número 3/93, contra Gustavoy Serafiny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de Mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre las 23.30 horas del día 20 de Noviembre de 1.993, los procesados Gustavo, apodado "Nota", y Serafin, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes el segundo, por un delito de robo y otro de violación, no computables en la presente causa, se dirigieron en compañía de otras personas al Bar La Pecera, sito en el número 8 de la calle Miguel Servet de la localidad de San Adrián del Besós, Barcelona, utilizando para desplazarse hasta allí el vehículo turismo matrícula G-....-ZJ, de la marca Ford, modelo Sierra, propiedad y conducido por el procesado Gustavo, quien estacionó el referido vehículo frente al número 6 de la Calle José Pons, coincidente con el establecimiento comercial "Pizzería Don Angelo", paralela con la calle en que se encuentra el bar "La Pecera", al que se dirigieron a continuación.

    Que una vez en el interior del referido Bar, los procesados Gustavoy Serafinse encontraron con Pedro Miguel, sobrino del procesado Serafin, y todos ellos, juntamente con Gregorio, hermano del procesado Serafin, que hasta allí había llegado con éste, comenzaron una partida de billar. Mientras las personas referidas se encontraban en torno a la mesa de billar, ya sobre las 01.00 horas del día siguiente, 21 de Noviembre, entraron en el mismo establecimiento y también se acercaron a dicha mesa un grupo de individuos compuesto por Jesús Ángel, Eduardo, la esposa de éste, Jose Ramóny Albertoy su novia, separándose ya a la entrada esta última pareja del grupo, y situándose los otros alrededor del billar con el fin de esperar su turno en aquél juego. Que habían transcurrido unos escasos diez minutos desde que éste segundo grupo se había acercado hasta la mesa de billar, cuando el grupo de los que entonces se encontraban jugando, increparon a los que esperaban para que se apartaran de la mesa porque no les dejaban espacio para jugar; y con aquella nimia excusa, sin otro motivo aparente, se inició entre ellos un pelea en cuyo desarrollo intervinieron, de un lado, los procesados Gustavo, Serafin, Gregorioy Pedro Miguel, y de otro, Jesús Ángely Eduardo, no interviniendo directamente en la agresión ni la esposa de este último ni tampoco Jose Ramón, quien se había alejado previamente de las proximidades de la mesa. Que en el curso de la pelea Eduardocogió una silla próxima y golpeó con ella a Gregorio, causándole una lesión en la cabeza, por la que sangraba visiblemente; tal hecho encolerizó aún más al procesado Serafin, tornándose entonces, si cabe, más violenta la agresión, en la que los procesados utilizaron y lanzaron contra sus contendientes botellas de cerveza y bolas de billar, centrando ésta en Jesús Ángel, puesto que a Eduardohabían conseguido sacarlo de la pelea los empleados del establecimiento, quienes le llevaron cogido hasta inmovilizarlo contra la barra del bar. Encontrándose Eduardoen aquella situación de inmovilización y los procesados dando golpes a Jesús Ángel, estos tres últimos, sin que haya podido precisarse el orden, salen al exterior del establecimiento, al tiempo que salen del mismo otras personas que van situándose frente a la puerta de entrada, no sin antes apoderarse el procesado Serafinde un taco de billar, roto por su mitad, que Jesústenía en su poder dentro del bar. Una vez fuera del establecimiento, los procesados Serafiny Gustavoprosiguieron con Jesús Ángella pelea que habían iniciado en el interior, en el curso de la cual, el procesado Serafin, guiado de un único y común propósito con el otro procesado, de terminar con la vida de Jesús Ángel, le asestó un total de seis puñaladas, dos de ellas dirigidas al costado izquierdo, hipocondrio izquierdo, de Jesús Ángely las otras cuatro en la zona pectoral izquierda, tres de ellas incisas, y dos de las cuales penetraron en el corazón produciendo la muerte de Jesús Ángel, quien a raíz de tales puñaladas quedó en el suelo, al lado del primer árbol de los existentes en la Avenida Cataluña, en su confluencia con la calle Miguel Servet, frente al número 44 de la referida Avenida; realizada tal acción, y ya tendido en el suelo Jesús Ángel, los dos procesados se alejaron del lugar, a la carrera, y en dirección opuesta, Gustavoen dirección montaña hasta coger la calle José Pons, en la que se introdujo hasta el punto en que tenía estacionado su vehículo, y Serafin, en dirección mar, inicialmente hacia la Plaza de la Vila, para posteriormente tomar la Calle Bogatell, por la que giró subiendo a continuación por la misma, en dirección hacia la Plaza del Mercado, en cuyo trayecto se desprendió de la navaja que había clavado a Jesús Ángel, arrojándola bajo uno de los vehículos estacionados frente al número 28 de la referida Calle, y continuando su trayectoria hasta la Plaza del Mercado, donde a su vez quedó tendido en el suelo como consecuencia del golpe que había recibido en la pelea con Jesús Ángel, a raíz del cual perdió abundante sangre con pérdida de conocimiento. Encontrándose en aquella situación el procesado Serafin, se acercó a socorrerlo el también procesado Gustavo, quien, juntamente con otras personas que no han podido ser identificadas, trasladaron a Serafinhasta las puertas de la Comisaría de Policía, ubicada en la misma calle Andrés Soler, que confluye a la Plaza del Mercado, pero entre las calles Atlántida y Avenida de Juan XXIII.

  2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Serafiny Gustavo, como autores criminal y civilmente responsables de un delito consumado de homicidio, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRECE AÑOS DE RECLUSION MENOR, a cada uno de ellos, a ambos a las accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena y al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales causadas en la tramitación de la causa. Así mismo CONDENAMOS a ambos procesados a que conjunta y solidariamente indemnicen a los legítimos herederos del difunto Jesús Ángelen la cantidad de QUINCE MILLONES (15.000.000) DE PESETAS.

    Declaramos la solvencia parcial del procesado Gustavo, aprobando al efecto el auto dictado por el Juzgado Instructor en fecha 19 de Julio de 1.994; e igualmente declaramos la insolvencia del procesado Serafin, aprobando igualmente el auto dictado por el Juzgado Instructor en aquella misma fecha. Se decreta el comiso de la navaja intervenida, debiendo de darse a la misma el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se le impone a ambos procesados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Serafiny Gustavo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias par su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Serafin, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del artíuclo 407 del Código Penal.

La representación del procesado Gustavo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º, inciso segundo, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849 núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Recurso de casación por infracción de los preceptos constitucionales al amparo del artículo 5º nº 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 de Noviembre de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del procesado Gustavose formaliza al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han utilizado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  1. - El procesado se fija principalmente en un pasaje de la sentencia recurrida en el que se afirma que ambos acusados, que se estaban peleando con la persona que resultó muerta, actuaron guiados de "un único y común propósito con el otro procesado de terminar con la vida de Jesús Ángel". Es decir que, aunque el autor material de las seis puñaladas fue el procesado Serafinla intención era común y compartida por lo que se condena al actual recurrente como autor por cooperación necesaria. Abandonando la vía casacional elegida se nos dice que atribuir al recurrente el ánimo homicida es un juicio de valor o inferencia susceptible de ser revisada en casación. No dudamos que la atribución de una determinada realidad anímica a una persona es un juicio de valor revisable en casación, pero no puede olvidarse que su cauce adecuado es el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no el quebrantamiento de forma.

  2. - Ciñéndonos al aspecto casacional planteado tenemos que decir que el pasaje anteriormente transcrito no supone la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ya que para que concurra el vicio procesal denunciado es necesario: a) que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a los que tengan conocimientos técnico jurídicos y no sean usualmente empleadas y comprendidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna. Estos elementos que exige tradicionalmente la jurisprudencia no concurren en su totalidad en el relato fáctico que estamos examinando porque atribuir a ambos procesados el único propósito de terminar con la vida de otra persona no supone el empleo de conceptos jurídicos que sólo puedan ser asimilados por un lector dotado de conocimientos técnico jurídicos, por lo que entran en el patrimonio del lenguaje común.,

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal.

  1. - El procesado plantea el recurso de forma incorrecta al denunciar la indebida aplicación del artículo 407 del anterior Código Penal y montar toda la argumentación que desarrolla el motivo sobre la inadecuada consideración de su conducta como constitutiva de un supuesto de cooperación necesaria lo que necesariamente llevaría a considerar infringido el artículo 14.3 del mismo texto legal.. En realidad se trata también de un recurso por error de derecho por lo que acogiéndonos a la voluntad impugnativa y dando valor a su contenido, centraremos nuestro examen sobre la concurrencia o no de la condición de cooperador necesario en la actuación del procesado que ahora recurre.

    La figura del cooperador necesario, en un delito de homicidio, tiene que reunir los siguientes elementos: a) Animo de matar; b) Concierto previo con los demás participes: c) Contribuir a la relación causal; d) Unidad de acción e idéntico fin y e) Aportación de actos ejecutivos esenciales.

  2. - En cuanto al animo de matar la sentencia recurrida lo afirma clara y tajantemente en el relato de hechos probados al asegurar que actuó guiado por un único y común propósito de terminar con la vida de su antagonista, por lo que se cumple con el elemento subjetivo del injusto que constituye un requisito esencial para configurar el tipo del homicidio aplicado.

    El concierto previo entre los dos protagonistas activos del suceso se pone de relieve cuando la sentencia declara que los hechos se desarrollaron durante un cierto lapso de tiempo y que durante toda la secuencia de los acontecimientos, el recurrente participó activamente en la pelea. La voluntad de participar en la reyerta se evidencia ante su reiterada contribución al enfrentamiento, no solo dentro del local sino también en su fatal desenlace en la vía pública. No es necesario un pacto expreso y previo parta integrar la participación en un hecho punible basta con la adhesion inmediata a los actos ejecutivos.

  3. - Examinaremos ahora la aportación de actos ejecutivos que distingue la cooperación necesaria de la simple complicidad.

    La sentencia recurrida analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que el recurrente salió del local en persecución de la víctima acompañando al otro acusado y que tuvo una participación activa en la agresión que a la postre resultó decisiva y coadyuvante en la acción de su compañero. La sentencia se basa en el dictamen de los médicos forenses para llegar a la conclusión de que, dada la constitución atlética de la víctima, solo la agresión conjunta y simultánea de los dos procesados pudo producir las heridas que causaron la muerte. De estas expresiones se deduce que la aportación del recurrente al desenlace mortal fue necesaria y trascendente en cuanto que su presencia constituía un factor de superioridad que obligaba al agredido a prestar atención a los dos atacantes lo que contribuyó a que el autor material de las puñaladas tuviese un mayor facilidad para consumarlas.

    Esta unidad de acción y la persecución de un idéntico fin, tal como expresa la relación de hechos de la sentencia recurrida, hacen que le sea imputable el curso causal de los acontecimientos, completándose con ello todos los elementos necesarios para integrar la figura del cooperador necesario.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

  1. - En un largo desarrollo, la parte recurrente va desgranando una serie de argumentos basados en el análisis particular de las pruebas utilizadas por la sentencia condenatoria para declarar la participación del procesado a titulo de cooperador necesario en la muerte de la persona agredida. Para ello sigue el relato de la sentencia y va analizando, pasaje a pasaje, todos los razonamientos vertidos por el Tribunal sentenciador al valorar la numerosa prueba existente en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral.

    La resolución impugnada utiliza el fundamento de derecho segundo para valorar la prueba de la acusación pública y reconoce que existen dificultades probatorias ante en la ausencia de prueba directa de la segunda parte de la agresión que termino con la muerte de la persona que se enfrentó a los dos recurrentes.

    El Tribunal llega a la convicción inculpatoria a través del análisis critico de los indicios y de la pruebas circunstanciales manejadas en el momento del juicio oral contrastándolas con las que existían en la fase de instrucción de la causa. Hasta once elementos indiciarios se llegan a manejar en la búsqueda de la realidad de lo sucedido. La tarea es exhaustiva y deja escasos resquicios a las pretensiones impugnatorias.

  2. - La presunción de inocencia permite utilizar las pruebas indiciarias como elementos valorativos que pueden desvirtuar sus efectos protectores, siempre que la tarea analítica se lleve a cabo con respeto a los principios de la lógica y se utilicen razonamientos que enlacen de manera armónica los datos probados con los que se trata de probar. Como ha señalado una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala la presunción de inocencia produce sus efectos sobre la existencia o no del hecho delictivo y sobre la participación que haya podido tener en él la persona acusada. Se deben rechazar por insuficientes, las simples sospechas y meras conjeturas que carecen de entidad fáctica suficiente para construir sobre ellas una inducción lógica y razonable.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo recurrente Serafinformaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe contradicción en los hechos probados.

  1. - Según el particular criterio de la parte recurrente no resulta inteligible que diera seis puñaladas de enorme violencia y después huyera a la carrera a pesar de que según se dice en el hecho probado, estaba herido y había perdido abundante sangre, hasta tal punto que, posteriormente se desvaneció. En consecuencia estima que se da una contradicción lógica y también gramatical al estar refiriendo una acción tan imposible como afirmar primero que A estuvo leyendo o viendo una película y después declarar que A es ciego.

  2. - Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala el vicio o defecto de contradicción que el precepto indicado considera causa de nulidad, es aquel que surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato o entre este o algún otro dato fáctico inserto en la sentencia, existe una "antítesis" o "antinomia" de tal entidad que su coexistencia resulta imposible porque la afirmación de uno implica la negación del otro.

Como puede observarse por la lectura del hecho probado de la sentencia impugnada, no aparece por ningún lado esa alegada contradicción o pugna entre la afirmación inicial de atribuir al recurrente la acción de proporcionar seis puñaladas violentas a la víctima con el hecho de que huya a continuación del lugar donde se produce el acontecimiento. La sentencia recurrida declara que el recurrente resulto herido en la contienda, lo que no es un obstáculo insalvable para que adopte la decisión de ausentarse y después se desvanezca a consecuencia de la perdida de sangre. No encontramos incompatibilidad alguna entre las dos afirmaciones por lo que estimamos que el relato es coherente y consecuente con la realidad de lo acontecido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo de este recurrente, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el articulo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se le ha denegado una diligencia de prueba.

  1. - La prueba consistía en una pericial criminológica solicitada sobre unas determinadas diligencias llevadas a cabo por los Departamentos de Policía Científica, consistentes en el análisis de huellas, sangre y prendas. Considera que tal prueba era pertinente, por la complejidad de la materia y necesaria a efectos de introducir el principio de contradicción sobre todos los datos recogidos documentalmente. No obstante la policía no fue citada y esa negativa, protestada en tiempo y forma, da lugar a que, a su juicio, todo el material sobre el que se solicitaba la pericia, no pueda ser considerado como prueba ni utilizado por el Tribunal. Se trataba de una prueba realizada a partir de unos análisis de sangre de la persona fallecida y de los dos procesados e intentaba descifrar a quien pertenecía la sangre recogida en el suelo en el lugar de los hechos y proximidades en el taco de billar, en las ropas del fallecido y de los recurrentes y en la navaja utilizada. Alega que las personas que realizaron tales dictámenes jamas fueron citadas al declarar ni a ratificarse por el Juez de Instrucción. La Sala, en su resolución de inadmisión, deniega la pericial criminologica solicitada por no tratarse de una prueba pericial sino de una valoración que corresponde hacer en su día al Tribunal.

  2. - La parte recurrente no trataba de contradecir la técnica empleada para analizar las diversas muestras de sangre sino examinar a los que la realizaron para efectuar una valoración de las conclusiones. La pericia hubiera resultado oportuna si se hubiera tratado de negar que las prendas estaban manchadas de sangre o que en lugar de los hechos no habían aparecido ni huellas ni vestigios de sangre. Partiendo de que esta resultado de la pericia se mantenían inalterables los dictámenes técnicos emitidos por lo que la tarea que incumbía a las partes y posteriormente al Tribunal era la de realizar un juicio critico sobre los mismos para llegar a conclusiones satisfactorias y no incompatibles con la realidad de lo dictaminado. Pero la Sala sentenciadora no solo ha dispuesto de esta prueba, ahora reivindicada, sino que, como puede verse por la lectura de los fundamentos de derecho, ha manejado hasta doce indicios y pruebas circunstanciales para fundamentar su convicción inculpatoria.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo tercero se acoge al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado correspondiente a la presunción de inocencia.

  1. - La parte recurrente admite, siguiendo en esto a la sentencia recurrida, que no existen pruebas directas de los sucedido por lo que hubo que acudir a indicios y pruebas circunstanciales. Valiéndose de lo argumentado en el motivo anterior rechaza las pruebas circunstanciales, cuarta, quinta, sexta y undécima por carece ,a su juicio, del mínimo soporte acreditativo o probatorio ya que no fue admitida la prueba pericial anteriormente mencionada lo que dio lugar a que se evitase el debate contradictorio. Respecto de las restantes pruebas indiciarias, la primera, segunda, tercera, séptima, octava, novena y duodécima considera que son nimias y no tienen consistencia probatoria si se las considera aisladamente y desconectadas de la pericial tantas veces aludida.

    Partiendo de esta planteamiento, realiza una total revisión del proceso valorativo de la prueba llevado a cabo por la Sala sentenciadora, obteniendo conclusiones de distinto signo probatorio.

  2. - La tarea que incumbe a este Tribunal en la fase de casación no es la de revisar exhaustivamente y una por una todas y cada una de las pruebas utilizadas por el órgano juzgador sino comprobar si el hecho que sirve de base al indicio esta suficientemente probado y si la operación logico-inductiva se ha realizado con arreglo a los parámetros de la razón y de las máximas de la experiencia. La lectura de la sentencia nos lleva a la conclusión de que el proceso valorativo que se observa en su texto respetó íntegramente las lineas directrices emanadas de la jurisprudencia de esta Sala. La resolución impugnada, se ha basado en pruebas validamente obtenidas y perfectamente contrastadas en el juicio oral. Su contenido es objeto de un examen riguroso destacando aquellos aspectos de la prueba que, junto con otros que también figuran en la causa, constituyen un acervo probatorio mas que suficiente para desmontar los efectos protectores del principio constitucional d presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo cuarto se formaliza por la vía del nº2º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Se plantea con carácter subsidiario de los anteriores y se acude a los folios 239 a 245,363,424,446,449,449.2 y 449.3 de las actuaciones para sustenta el error que se atribuye al órgano juzgador. La parte recurrente admite que los folios citados no tiene propiamente carácter documental pero se apoya en los mismos porque considera que la Sala sentenciadora les ha dado el carácter de documentos.

  2. - Es de sobra conocida, por reiterada, la doctrina de esta Sala sobre el carácter documental de las pruebas periciales a la hora de sustentar sobre ellos un posible error de hecho, pero sucede que, en el caso presente, como ya se ha dicho, los dictámenes que se invocan como apoyo de tesis casacional no sirven para acreditar por si mismos el error del juzgador y, al mismo tiempo, existen otras numerosas pruebas a las que ya hemos hecho referencia que eliminan cualquier tacha de error que se pretenda fundamentas en los folios anteriormente citados.

Por lo expuesto el motivo des ser desestimado.

OCTAVO

El quinto y ultimo motivo se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del articulo 407 del anterior Código Penal.

  1. - El motivo se plantea correctamente como tributario del anterior en cuanto que su suerte depende del destino que haya sufrido la alegación de error de hecho en la apreciación de la prueba. Solamente si se consigue la alteración del relato de hechos probados tiene sentido examinar la adecuación de la calificación jurídica a los nuevos hechos resultantes.

  2. - Manteniendo en su integridad la narración fáctica de lo acontecido es claro que la calificación jurídica correcta de estos hechos es la que nos lleva a la aplicación del articulo 407 del anterior Código Penal en cuanto nos encontramos ante un delito de homicidio con todos los componentes que exige la jurisprudencia de esta Sala para castigar la causación voluntaria de la muerte de una persona.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de los procesados Gustavoy Serafincontra la sentencia dictada el día 16 de Mayo de 1.995 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra los mismos por un delito de homicidio. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esa resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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