STS, 31 de Mayo de 1994

El recurso se inicia ortodoxamente con los motivos por quebrantamiento de forma, el primero de los que alega, al amparo del nº 3º del Art. 851 L.E.Cr., el que la Sentencia dejó de resolver la alegación de la defensa sobre la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales de los reconocidos en los Arts. 14 a 29 L.E.Cr., en concreto la invalidez del reconomiento del acusado hecho sin presencia de letrado en la segunda de las dos ruedas celebradas, y la declaración efectuada ante el Juez instructor, que el recurrente entiende que aunque se diga en el texto que fue informado de sus derechos, al tratarse de un impreso, no consta que materialmente fuera así ni gozó en ella de asistencia letrada.

Prescindiendo del fondo de la alegación, cuyo examen es más propio de las invocaciones de presunción de inocencia, recogidas en otro motivo del recurso y a cuya resolución se defiere aquél, la cuestión formal de haberse producido una incongruencia omisiva en la resolución carece de fundamento. La Sentencia recurrida no sólo analiza extensamente las condiciones de los reconocimientos del acusado por la víctima y el valor de la audiencia de dicho acusado en sede judicial, sino que razona sobre su eficacia así como fundamenta motivadamente las razones que le llevan a apreciar esas pruebas como de cargo. La cuestión no ha sido, pues, omitida en la Sentencia y si el recurrente disiente del sentido en que la Sala la resolvió otra es la vía para plantear tal disentimiento, vía que, como queda dicho, también utiliza.

Sólo cabe agregar que la doctrina de esta Sala, adecuadamente utilizada por el Fiscal con invocación de resoluciones concretas que relevan de su reiterada cita, viene sentando que aunque la tradicional doctrina de las resoluciones implícitas o tácitas es generalmente disconforme con la necesidad de respuesta jurisdiccional a las pretensiones de las partes que la tutela judicial efectiva implica, cuando la Sentencia resuelve una cuestión en un sentido que sería del todo incompatible con la propuesta por la parte, porque al darse una no podría aceptarse la otra, el tema queda tácitamente resuelto, pues sería redundante entrar a motivar lo ya motivado en otro sentido, sin que sea exigible un razonamiento exhaustivo de todos los aspectos de la cuestión o una respuesta pormenorizada a todos los argumentos de la parte (S.s.T.C. 146/90; 14/91; 122/91 y 199/91; y S.s.T.S. 12 de junio y 21 de septiembre de 1.992 y 25 de marzo de 1.993, entre otras muchas). Y esto es lo que se da en la Sentencia recurrida, que no afronta expresa y separadamente la alegación de ilicitud de la prueba citada, pero se pronuncia sobre su validez y admisibilidad de forma que excluye inexcusablemente aquella alegación.

El motivo debe ser desestimado.

El otro motivo de forma se formaliza al amparo del nº 1º del Art. 851 L.E.Cr., sin especificar cual sea el concreto vicio formal que se imputa a la Sentencia de los tres contemplados en el mismo precepto alegado. Sólo infiriéndola de la argumentación del motivo puede llegarse a la conclusión que de lo que se pretende acusar a la Sentencia es de contradicción entre ciertos pasajes del hecho probado y los argumentos de los Fundamentos de Derecho de aquella.

El texto del Art. 851.1º es claro en orden a que los vicios cuya denuncia ampara han de producirse en los hechos probados , esto es, han de ser internos del "factum". Y aunque excepcionalmente quepa extenderlos a los Fundamentos jurídicos cuando en ellos, heterodoxamente, se recojan consideraciones de orden fáctico, no es admisible la alegación de contradicciones entre los hechos y los fundamentos jurídicos o los argumentos en estos últimos reflejados, que de existir, y al referirse a "errores iuris" o probatorios, tienen otra vía de recurrir.

Al incidir el motivo en el defecto últimamente señalado se impone su desestimación.

El correlativo motivo del recurso se ampara en el Art. 5.4 L.O.P.J. y denuncia la violación de la presunción de inocencia del recurrente amparada en el Art.24.1 C.E., por considerar que no existen pruebas de cargo, en cuanto entiende que al haberse producido un reconocimiento fotográfico previo, que la propia recurrente admite que hizo con ciertas dudas internas y al dudar ante una fotografía de otra persona posteriormente detenida, aunque alegando que si bien se parecen fotográficamente, de verlos juntos en persona ya no tendría duda, no cabe admitir esa prueba pues el reconocimiento ulterior se hizo sin asistencia de letrado, así como la rueda del primer reconocimiento no estaba bien constituída, ya que el acusado a pesar de los rasgos negroides, es mulato y los números 1,3,4 y 5 eran de raza negra "africana" esto es, de piel más oscura, incumpliéndose con ello lo que previene el Art. 369 L.E.Cr.. También alega que la declaración del acusado ante el instructor, obrante al fº 15, aunque formalmente recoge haber sido informado aquel de sus derechos, como ello figura en un impreso análogo al que se emplea en declaraciones de otros testigos, no garantiza que se hayan respetado las condiciones fijadas en los Arts.118 y 520 L.E.Cr., no gozando tampoco de asistencia letrada, por lo que es una prueba ilícita y no valorable por el juzgador.

El motivo carece de fundamento.

a).- En orden al reconocimiento del acusado por parte de la víctima la cadencia procesal fue la siguiente:

1. - Reconocimiento fotográfico en sede policial, seleccionando la identificante la fotografía del acusado como correspondiente a su agresor. 2º.- Reconocimiento judicial en rueda compuesta con indivíduos de raza negra, esto es, de apariencia análoga - aunque evidentemente no idéntica - al acusado, con asistencia de letrado, celebrado el 18 de octubre de 1.990, lo que significa que se hizo sólo catorce días despues de los hechos, en el que la víctima señala sin duda alguna al acusado como la persona que la agredió sexualmente (fº 17).

3. - Otra diligencia, que no es propiamente de reconocimiento en rueda sino que responde a una observación de la propia recurrente, realizado el 7 de enero de 1.991, entre el acusado y otro detenido por la presunta violación de otra mujer y que tenía rasgos parecidos al primero, en el que la acusada vuelve a señalar entre los dos al acusado como el autor del hecho que denunció. Se celebra sin asistencia de letrado y de forma atípica pues no se constituye una rueda (rueda ya celebrada meses antes) (fº 62).

4. - Ratificación en el juicio oral de la identificación del acusado, de forma inequívoca y dando las razones en que funda tal identificación y el proceso de formación de la convicción del testimonio que se presta.

La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando que el reconocimiento fotográfico hecho por el denunciante en sede policial, al exhibírsele un albun o muestrario de fotografías de delincuentes conocidos, que por su "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito denunciado, constituye una legítima diligencia de iniciación de investigación policial, dirigiéndola contra la persona concreta reconocida por tal medio, cuyo valor es sólo el de tal clase de diligencias pre-procesales de investigación, por lo que no es suficiente por sí sola para servir de prueba de cargo, ni releva de la práctica de la verdadera diligencia de identificación procesal, que es la prevenida en los Arts. 368 y ss. L.E.Cr., practicada la que, con sus adecuadas garantías y ratificada despúes en el acto del juicio oral, tal identificación puede considerarse como cierta en base ya a pruebas procesales válidas (Sentencias de 22 de noviembre de 1.990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1.991; 5 de febrero; 3 de junio y 13 de octubre de 1.992, entre otras). Esto último es lo que ha ocurrido en este proceso, pues en el sumario se practicó un reconocimiento en rueda con asistencia del Letrado de la defensa y cumpliendo los requisitos del Art. 369 L.E.Cr., en el que se produjo la identificación por parte de la perjudicada y sujeto pasivo del delito de la persona del acusado como autor del hecho denunciado y perseguido en autos (fº 17), identificación posteriormente ratificada en el acto del juicio oral en forma inequívoca y rotunda. Con lo que la identificación se produjo en forma procesalmente válida, incluso mediante la ratificación en declaración pública y contradictoria prestada en el plenario y percibida a través de la inmediación por el Tribunal, que la aceptó como cierta, fundamentando esa aceptación en la Sentencia, razonando extensa y motivadamente la convicción formada sobre tal certeza, tanto en base al modo de expresarse, como a la comprobación directa y "de visu" por el Tribunal sobre la coincidencia de la inicial descripción dada por la víctima de los rasgos del agresor y los fisionómicos del acusado, incluida la debatida regularidad de la dentadura de aquél.

No puede sostenerse la falta de validez de esa prueba, practicada con cumplimiento de las condiciones procesales, por el hecho de que la acusada, actuando con toda honestidad y al mostrársele la fotografía de un nuevo sospechoso de otro delito análogo, del que fue víctima una tercera persona, manifieste que ofrece similitudes con su agresor, pero que podría estar más segura si los confrontara a ambos personalmente, lo que acuerda el instructor en una diligencia, quizá no del todo acomodada a lo que es una identificación en rueda, la que, por cierto ya se había celebrado meses antes con resultado positivo, por lo que su repetición era supérflua, mostrando juntamente y en persona al acusado y al nuevo sospechoso para poder desvanecer las dudas que del mero examen fotográfico pudieran surgir, volviendo la testigo perjudicada a señalar inequívocamente al acusado como el autor del delito de que fue víctima.

b).- En cuanto a la declaración del acusado cuya constitucionalidad se pone en duda, primero fue recibida estando en libertad, por lo que la asistencia de letrado no es preceptiva sino facultativa del imputado no siendo por ello de aplicación el Art. 520 L.E.Cr. invocado, y no hay razones para poner en duda que lo que consta en el texto de la misma sobre haber sido informado de sus derechos, incluido el de la asistencia letrada, no fuera así. Y segundo, es una declaración no autoincriminatoria sino negatoria de su responsabilidad y que la Sala juzgadora no tomó en cuenta ni en su contra ni a su favor, por lo que no sufríó indefensión ni al prestar la misma ni en orden a sus efectos en el proceso.

Sólo resta agregar que en esta fase procesal y por esta vía no cabe discutir la apreciación que de la prueba inmediata y contradictoriamente recibida por el Tribunal en el plenario haga aquél, pues es facultad que le pertenece en exclusiva dentro de los términos del Art. 741 L.E.Cr., debiendo señalarse en este caso que tal apreciación de la prueba la motiva el juzgador en su Sentencia de forma extensa, razonada y racional, sin asomo de arbitrariedad o inconsecuencia, por lo que la presunciòn de inocencia del acusado ha sido correctamente destruída en el enjuiciamiento y la resoluciòn recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso se plantea al amparo del nº 2º del Art. 849 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba que se pretende deducir de un informe policial obrante al fº 8 y de las diligencias de reconocimiento (fº 17, 62 y acta del juicio oral), volviendo, en realidad, a impugnar la validez de tales reconocimientos.

Ninguno de los particulares citados tienen la naturaleza documental exigida por el precepto procesal invocado para ser aptos a fin de acreditar el error de hecho denunciado, de acuerdo con reiterados precedentes de esta Sala cuyo conocimiento general excusan su cita concreta, por lo que procedería declarar la inadmisión del motivo conforme a los números 4º del Art. 884 y 2º del Art. 885 L.E.Cr., causas que en este estadio del recurso deben considerarse como desestimación del mismo, como así se declara.

El último motivo del recurso se plantea por infracciòn de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 L.E.Cr., por inaplicación del párrafo 3º del Art. 3 C.P. y aplicación indebida del párrafo 2º del mismo precepto, en relación con el Art. 429.1º L.E.Cr., considerando que la violación de autos fue en grado de tentativa y no frustrada, como la Sentencia recurrida declara.

La cuestión ha sido abordada en profundidad en la resolución recurrida, en un atinado examen de la doctrina de esta Sala sobre el tema que sólo cabe, por su extensión y acierto dar aquí por reproducido. Ciertamente, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha venido centrando el momento consumativo de la violación en la "conjuntio membrorum", y el "factum" nos dice que el acusado "tendida la joven en tierra, boca abajo, le separó las piernas e intentó penetrarla vaginalmente, llegando al menos a rozar el pene con los genitales externos de aquella", lo discutible sería, no si hubo tentativo o frustración sino si el delito quedó consumado por el contacto de órganos o fue imperfecto, cuestión que también se plantea la Sala de instancia y que resuelve a favor del acusado, inclinándose por la segunda alternativa, más por razones pietistas del principio "pro reo" que por la valoración real del desarrollo de los actos.

La diferencia entre la tentativa incompleta, inacabada, que es la que nuestro Código penal considera tentativa propiamente dicha, y la tentativa completa, acabada, que el texto punitivo español denomina frustración , radica en que en la primera el sujeto realiza sólo una parte de los actos ejecutivos o del desarrollo causal que debiera producir el resultado típico, por lo que éste nunca podría llegar a producirse con la sola realización de lo ejecutado, mientras, por el contrario, en la segunda el agente ejecuta todos los actos que en el orden natural y jurídico constituyen la ejecución del tipo, pero éste no llega a perfeccionarse por la interferencia de causas ajenas a la voluntad del autor que malogran ("frustran") su propósito, impidiendo que el resultado típico, que lógicamente debiera deducirse de lo ejecutado, surja a la realidad pese a que el autor hizo todo lo que finalmente se consideraba preciso para que se materializara. El problema se presenta en los casos en que la consumación del delito no requiere el agotamiento de los propósitos del autor, ni un resultado que determine la realización plena de una determinada conducta de la vida, como es el uso del delito de violación cuyo perfeccionamiento no exige ni la satisfacción sexual del agente ni la práctica del acto carnal en su plenitud, bastando para la lesión del bien jurídico tutelado y la consumación del tipo con un principio de acceso carnal en los términos antes citados. Por lo que en esta figura la tentativa completa o frustración es una fase del "iter criminis" de dificil existencia ya que, normalmente, la puesta en práctica de todos los actos de ejecución que debieran producir como resultado el acceso carnal conduce a un principio de petración o "conjuntio membrorum", determinante de la consumación delictiva. Por ello la frustración en el delito de violación sólo se produce en situaciones excepcionales, en que pese a los esfuerzos ejecutivos del agente la penetración se malogra, ya por impedirla la desproporción de miembros, ya por una eyeculación precoz que inhibe el impulso sexual agresivo ( por todas, la Sentencia de 20 de abril de 1.993 y el resumen jurisprudencial en ella recogido). En otros términos, la violación frustrada sólo puede producirse cuando se realicen todos los actos dependientes del sujeto y que desde una optica objetiva debieran conducir al acceso carnal salvo la penetración , siempre que esta se aborte o fracase por causas independientes de la voluntad del sujeto pese a ponerse en ejercicio los actos que debieran lograrla.

En el caso de autos hubo por parte del agente la ejecución por todos los actos tendentes al logro del acoso carnal, con un contacto incluso del pene con los genitales externos de la mujer forzada, pero no llegó a producirse una penetración por causas no bien fijadas (fijación estorbada entre otras cosas, porque la inexperiencia de la mujer le impedía dar mayores precisiones y las condiciones de su "himen complaciente" no permitían asegurar o negar la consumación del coito) y que la Sala centra en la alternativa de la posición adoptada o la resistencia a ser penetrada por la mujer, que obliga al acusado a cejar - aunque a su pesar - en el empeño. Se realizaron por él todos los actos tendentes a la consumación, incluso un embrionario inicio penetratorio, sin que llegara a producirse -a criterio de la Sala "a quo" que nadie discute en este punto concreto - la condición en que se centra la perfección delictiva. Por lo que la calificación de al menos como frustrado del delito de autos debe declararse correcta.

A mayor abundamiento cabe decir que, declarándose por el Tribunal sentenciador en el Fundamento de Derecho Tercero de su resolución que "la pena de nueve años de reclusión mayor parece proporcionada a la gravedad objetiva del hecho (acompañado de detalles especialmente reprobables, como el amordazamiento o la inmovilización de la víctima con girones de la ropa rasgada a ésta) y a la culpabilidad del agente, quien no dió muestras de turbación, arrepentimiento o autocrítica durante el curso del proceso", tales elementos de individualización de la pena, perfectamente destacados por el Tribunal, le harían llegar a la misma elección de la pena en su clase y cuantía para sancionar con esta el delito y a su autor, aún en el caso de calificar el hecho como tentativa y no como frustración, pues la pena en conclusión impuesta queda dentro de las facultades punitivas que al Tribunal señala el art. 52 del Código penal, para el castigo de la tentativa delictiva, que autoriza a rebajar la pena del delito consumado sólo en un grado, al igual que impone el Art. 51 para la frustración.

El motivo debe ser desestimado. III.