STS 516/2004, 27 de Abril de 2004
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:2790 |
| Número de Recurso | 2238/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 516/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jose Miguel, representado por el procurador Sr. Alonso Ballesteros, Andrés, representado por el procurador Sr. Granados Bravo y Germán, representado por el procurador Sr. Ruigómez Muriedas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada -Sección Primera- de fecha veintinueve de junio de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 8 de Granada instruyó procedimiento abreviado 101/2000 por delito de falsedad y estafa a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y del Servicio Andaluz de la Salud, que ejerció la acusación particular, contra Jose Miguel, Andrés y Germán y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veintinueve de junio de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado Jose Miguel, de las circunstancias antes indicadas, a la fecha a la que se contraen los hechos enjuiciados, - diciembre de 1996 a junio de 1997-, desempeñaba el cargo denominado visitador de médicos de un laboratorio farmacéutico (S.K.F.) y en ejercicio de tal cometido se entrevistaba con facultativos de esta provincia en repetidas ocasiones, y tanto en relación a Centros Hospitalarios asistenciales de la capital como en los pueblos de la provincia; a su vez el también acusado Andrés, Licenciado en Farmacia, ejercía el cargo de Jefe de tal Sección del Centro Médico Hospitalario denominado Clínica Inmaculada de la Concepción, S.A., ubicado en ésta capital, estando a su cargo la dirección y organización de la misma, como de la adquisición de medicamentos bien a la Hermandad Farmacéutica Granadina, servidora de tales productos, como a los laboratorios, gozando de autonomía; el acusado Germán, Licenciado en Farmacia, era titular de la ubicada en esta ciudad, CALLE000 número NUM000, abierta, por tanto, al público en la que se dispensaban productos de su ramo y especialidad.- Los tres acusados referidos idearon un plan destinado a facturar al Servicio Andaluz de Salud recetas aparentemente normales, con precintos de medicamentos subvencionados sin que obedecieran a una prescripción y dispensación real del producto, beneficiándose del importe al abonarlo el indicado Servicio y no haber previamente facilitado el medicamento a usuario o beneficiario necesitado de él.- Para dicha finalidad, Jose Miguel, en las múltiples visitas que realizaba a los distintos facultativos indicados, que superaban con mucho el centenar, les solicitaba la entrega de recetas médicas de pensionistas, sin cargo alguno para el beneficiario o paciente, que decía necesitaban sus familiares más allegados, unas veces su suegro o suegra y otras veces sus padres, alegando la imposibilidad o dificultad en el traslado coincidiendo en muchas ocasiones con tiempos de mayor afluencia de pacientes a las respectivas consultas, por lo que el médico solicitado procedía, por lo general, a consignar el medicamento que Jose Miguel le indicaba, el sello y su firma y, a veces, otros datos que él también le facilitaba, manifestando, en el requerimiento del médico de la cartilla de afiliación que se le había olvidado, siendo luego completadas bien, en ocasiones, por personal auxiliar del Centro Médico, por Jose Miguel, u otras personas no determinadas. Los datos referentes a los distintos pacientes reflejados en las recetas indicadas correspondían a personas fallecidas, inexistentes, no afiliadas o no pertenecientes al cupo del médico firmante de la receta. Con el indicado fin, el acusado Andrés facilitaba los precintos correspondientes a las recetas, dada su función en el Centro Hospitalario y Servicio, bien de los productos en él consumidos, que entonces no se inutilizaban, bien de otros que solicitaba para la Clínica sin necesidad de su uso, o los facilitaba a Jose Miguel a fin de que demandase las recetas correspondientes de la forma indicada.- Una vez unidos precinto o precintos a la receta o junto a ella, eran llevadas por Jose Miguel a la farmacia del acusado Germán, el que procedía a su final formalización estampando el sello de la Farmacia con su fecha, algunas no coincidentes en el año con la de la prescripción o enmendada a mano, siendo firmadas por dicho titular y remitidas para su cobro al Servicio Andaluz de la Salud, sin que hubiera entrega de medicamento por parte del acusado o sus dependientes a persona alguna.- Posteriormente eran abonados los importes de los medicamentos prescritos en las recetas, que ascendieron a un total de 1.166, como si realmente hubieran sido dispensados, ascendiendo la totalidad de las recetas irregularmente cobradas y en la forma indicada a la suma de 9.369.613 pesetas que el Servicio Andaluz de la Salud abonó al acusado Germán y de la que se benefició con los otros también acusados Jose Miguel y Andrés, en proporciones no acreditadas.- La Clínica Inmaculada Concepción, S.A., tenía suscrita póliza de responsabilidad civil voluntaria de cobertura superior a la indicada cantidad, cuyo alcance cubría la responsabilidad por acciones y omisiones culposas o negligentes en sus directivos, empleados y dependientes en el ejercicio de las labores propias de su cometido, sin que incluyera actos u omisiones dolosas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Jose Miguel, Andrés y Germán, como autores de un delito continuado de falsedad en documentos oficiales, como medio para cometer otro de estafa cualificada, ya definidos, sin circunstancias modificativas, a las pena de un año, nueve meses y un día de prisión y multa de diez meses con cuantía diaria de 6 euros para el primero, y 12 euros para los otros dos por el primer delito, y un año de prisión y multa de nueve meses con iguales cuotas diarias por el segundo, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante aquellos periodos de privación de libertad y al pago de las costas procesales en una tercera parte a cada uno y a abonar la indemnización de 9.369.613 pesetas conjuntas y cuotas iguales, en forma solidaria, al Servicio Andaluz de Salud, con intereses legales.- Asimismo condenamos a Clínica Inmaculada S.A. como responsable civil subsidiaria en defecto del condenado Andrés.- Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos al tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día con la responsabilidad personal que establece el Código Penal en caso de insolvencia.- Reclámese del Juez instructor el ramo de responsabilidad civil debidamente cumplimentado.- Se absuelve a las Aseguradoras Mapfre Industrial S.A. y Lepanto S.A. respecto a su responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Andrés basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española, por sí, al faltar de modo patente la necesaria suficiencia probatoria para destruir la verdad interina de inculpabilidad que, en definitiva, constituye la esencia de este último derecho; y en relación con el artículo 123.3 de la Constitución Española, en cuanto que, además, la sentencia omite, ad extra, toda justificación de las razones que llevan al Tribunal a quo a declarar probada la intervención de mi representado en los hechos enjuiciados, vulnerándose, asimismo, por tal causa, el mandato de interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley al existir error facti en la apreciación de la prueba, toda vez que existen una serie de cupones-precinto incorporados a las recetas obrantes en la causa, que, según revela la prueba practicada, demuestran la equivocación del tribunal a quo, en cuanto que las especialidades médicas a que los mismos se contraen nunca han sido objeto de adquisición por parte de la Clínica la Inmaculada Concepción.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la sentencia en error iuris, al infringirse preceptos penales de carácter sustantivo, incluidas las inferencias realizadas tanto en el relato histórico como en los fundamentos de derecho.
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- La representación del recurrente Germán basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia recurrida en vulneración por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal al considerar autor del delito de falsedad al recurrente.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la sentencia recurrida en indebida aplicación del artículo 248 del Código penal al no concurrir los elementos del delito de estafa en la conducta del Sr. Germán.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la sentencia recurrida en indebida aplicación de la agravante específica del número 6 del artículo 250.1 en relación con el artículo 248, ambos del Código Penal al no concurrir los elementos de la citada agravante del delito de estafa en la conducta del Sr. Germán.- Cuarto. Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva de los tribunal del artículo 24.1 del mismo texto legal.-
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- La representación procesal de Jose Miguel basa su recurso en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de los artículos 248.1º, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos ha impugnado todos ellos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de abril de 2004.
La representación de Andrés denuncia, en su primer motivo de impugnación, quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque -dice- "la sentencia omite ad extra toda justificación de las razones que llevan al tribunal a quo a declarar probada la intervención [de este recurrente] en los hechos enjuiciados".
Examinada la resolución recurrida desde este punto de vista, resulta lo siguiente. En el quinto de sus fundamentos de derecho señala haber tomado en consideración para decidir en el sentido del fallo: "las declaraciones de los acusados, múltiples testimonios (...), las pruebas periciales y la amplia documental".
Más en concreto, y por lo que se refiere al que recurre, se dice, literalmente: "es cierto que ni uno ni otro acusados lo implican, pero de las inspecciones realizadas y los datos que obran estamos convencidos de ello; no sólo en la primera inspección ya se encontraron anomalías por falta de cartonajes y precintos, así como la no utilización de éstos, para evitar, precisamente, la posibilidad de uso espurio de ellos, sino luego las sucesivas, laboriosas y detenidas, como indican los inspectores-peritos, demostraron que había medicamentos que habían sido solicitados por el Jefe del Servicio, el acusado dicho, sin que fueran utilizados en la Clínica y que coincidían con las recetas, como se constata en las Tablas elaboradas por aquéllos".
En el escrito del recurso a examen, después de una exposición de la jurisprudencia relativa al modo de operar que debe regir el proceso decisional cuando se trata de la prueba llamada indiciaria, se denuncia la absoluta falta de expresión en la sentencia tanto de los hechos-base como de los indicios que llevan al tribunal a concluir en el sentido que lo hace. Luego, se hace alusión a determinadas insuficiencias del discurso probatorio de la sala, que a juicio del que recurre, no ha dado respuesta a determinadas incógnitas, en las que se detiene de forma pormenorizada, y que van a exponerse de forma sintética.
- En el primer informe que consta en la causa, fechado el día 23 de julio de 1997, se afirma que "en las recetas de abril aparece la especialidad médica Idaptan... no obstante lo cual en el listado de recetas irregulares confeccionado por el propio S.A.S., obrante a los folios 5638 a 5660, no consta ninguna receta de Idaptan".
- "Asimismo y según resulta del folio 69, bajo el epígrafe "Propuestas", de las especialidades médicas que los inspectores afirman que más se repiten en las recetas, 17, dicen que 4 pertenecen al laboratorio SKF (en que trabajaba el acusado Sr. Jose Miguel), y las restantes a otros 11 laboratorios farmacéuticos, y se afirma literalmente 'Sospechamos que los cupones pueden proceder de estos Laboratorios o de algún centro en que se utilicen estos productos'. En relación a lo expuesto, no consta en la causa que posteriormente se hayan investigado estos laboratorios ni centro alguno hospitalario o extrahospitalario, en concreto otras farmacias."
- "Igualmente, al folio 70 señalan los inspectores que 'Se debe confirmar el número de lote de los envases encontrados sin precinto, a través de HEFAGRA o de los laboratorios, para comprobar su adquisición y fecha por CICSA.' HEFAGRA contesta que no es posible -hay que suponer que debido a su infraestructura administrativa- conocer la distribución de los productos a través de los lotes de fabricación. Los referidos laboratorios en ningún momento posterior son investigados a propósito de este particular. Del mismo modo, en sus declaraciones todos los empleados de CICSA e incluso el Director Administrativo de la Clínica coinciden en que los escasos medicamentos que se encontraron sin cartonaje o sin precinto en dicha inspección provenían de pacientes ingresados, que habían acudido a la Clínica con ellos, que estaban parcialmente consumidos y que se encontraban en el almacén de la farmacia, extremos que son corroborados por el Inspector actuante D. Juan Enrique en el juicio".
- "En los folios 1451 a 1456 consta un segundo informe (...) de fecha 18 de diciembre de 1997 en el que, sorprendentemente, sin ninguna actuación investigadora posterior relativa a los hechos a que se aludía en el primer informe, se afirma en la conclusión 5ª -folio 1454 de la causa- que 'Se mantiene como posible lugar de procedencia de los cupones el Servicio de Farmacia de CICSA, como se proponía en el informe primero de fecha 23 de julio de 1997' (sic). Basta leer el informe de 23 de julio de 1997 -folios 62 a 73 de la causa- para comprobar que en ningún pasaje del mismo se afirma como posible lugar de procedencia de los cupones el Servicio de Farmacia de CICSA".
- "En concreto, y según resulta del acta consecuente a la inspección realizada en la Clínica el día 16 de junio de 1997 -folios 5344 a 5348- (...) se encuentran sin cupón-precinto los siguientes medicamentos: Asantín 75/5, Masdil 300, 20 cápsulas, Adalat Oros 30 mg., Duracef 12 cápsulas, Idaptan, Manidon HTA 30 tabletas, Co-Renitec 28 cápsulas, Inhibace 5 mg., Inocar 5 mg. Y Alfetin Retard 60 comprimidos. En total 10 envases correspondientes a otras tantas especialidades farmacéuticas (...) [de los que 6] no guardan relación alguna con las recetas de la causa".
- "Existen una serie de especialidades médicas incorporadas a las recetas que jamás han sido adquiridas por la Clínica Inmaculada", que se encuentran relacionadas ocupando un total de 4 folios, y suman 238, del que, según la parte, resultaría "que CICSA jamás pudo adquirir, como mínimo, 58 especialidades médicas de las que resultan incorporadas a las recetas".
La representación de Germán, al desarrollar el cuarto de los motivos de su recurso denuncia asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y señala una serie de datos que, a su entender, denotarían otras tantas inconsecuencias en el discurso probatorio de la sala, algunas de las cuales son reiteración de las señaladas.
Ambos recurrentes reclaman ahora de este tribunal un examen crítico del discurso probatorio de la Audiencia provincial, a partir de la afirmación de que los presupuestos fácticos aportados por la prueba no prestarían adecuado fundamento racional al proceso inferencial que llevó a esta última a concluir como lo hace, es decir, imputando a aquéllos la co-responsabilidad en una defraudación masiva al Servicio Andaluz de Salud, mediante la puesta en circulación de un total de 1166 recetas no dispensadas realmente y cuyo importa habría sido, así, irregularmente percibido.
Lo que acaba se acaba de exponer obliga a decir que la Audiencia no ha dado cumplimiento al deber que impone el art. 120,3 CE, refugiándose en una implícita apreciación conjunta de la prueba, que, en realidad, no explica nada acerca del contenido y las peculiaridades de la misma ni sobre el criterio de evaluación utilizado al respecto. De donde resulta que la actividad probatoria, de la que forma parte una pericial compleja y contestada por las defensas, no ha sido objeto del menor análisis.
Como ha declarado esta sala en sentencia nº 420/2004, de 1 de abril el art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un análisis racional y explícito del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del correspondiente discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se aceptan; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y, en fin, si todo ese material ha sido ponderado con equilibrio y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada.
Según se lee en la sentencia de esta sala nº 123/2004, de 6 de febrero, el incumplimiento del deber de motivar crea una objetiva imposibilidad de operar adecuadamente en esta instancia. Y es que, en efecto, el examen de una sentencia desde la óptica de la casación exige como presupuesto una decisión suficientemente razonada, tanto en lo que hace a la valoración de los datos probatorios como en su vertiente jurídica. De otro modo, este tribunal tendría que subrogarse en el papel del de instancia y examinar el cuadro probatorio de primera mano, lo que, claramente, no cabe.
Pues, en efecto, lo que objetan los recurrentes a cuyas impugnaciones se ha hecho referencia, no es sólo que los informes subsiguientes a las inspecciones aludidas presenten errores, sino también, o sobre todo, que, precisamente por ello, la estimación acrítica del resultado de las mismas habría viciado el razonamiento de la sala de instancia, llevando a ésta a obtener conclusiones que no tienen fundamento racional. Es por lo que este tribunal carece de toda posibilidad objetiva de confrontar la argumentación probatoria de aquélla con las objeciones que se le oponen, a fin de verificar si el correspondiente razonamiento responde al canon de racionalidad exigible. Esto debido a que, como se ha hecho ver, la Audiencia Provincial se ha limitado a recoger en la sentencia, de la manera más esquemática, su conclusión sobre la prueba, guardando para sí los antecedentes de ese proceso discursivo, desconocido, por ello, tanto para los condenados como para este tribunal, que, en consecuencia, no puede valorarlo a los efectos de esta impugnación.
En los recursos aludidos se alega asimismo infracción del principio de presunción de inocencia. Pues bien, esta denuncia podrá o no ser cierta, pero es algo que tampoco puede saberse a través de la lectura de la sentencia, que es particularmente opaca al respecto. Por lo que la conclusión de que en la misma se ha incumplido el deber de motivar es francamente inobjetable. Y, siendo así, tampoco resulta posible formar juicio en esta instancia sobre la existencia o no de verdadera prueba de cargo que funde la condena.
El tercero de los recurrentes ha planteado un único motivo de infracción de ley, que, dada su naturaleza y a partir de los hechos probados, podría, al menos en principio, abordarse de forma aislada. Pero en la medida que la formación de aquéllos resulta cuestionada por los otros dos acusados, parece lo más razonable aplazar asimismo el juicio sobre esta impugnación, para resolver en su momento y en su caso sobre el total de las que pudieran plantearse.
En consecuencia, deben estimarse las objeciones de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por defecto de motivación, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos.
III.
Estimamos los recursos de casación interpuestos por Andrés y Germán, por quebrantamiento de precepto constitucional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha veintinueve de junio de dos mil dos, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Procédase a la devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiento las actuaciones al momento de dictar se sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos. No procede, por tanto en este momento a conocer del resto de los motivos de estos recursos ni del formulado por Jose Miguel.
Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Granada con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Cantabria 165/2008, 27 de Febrero de 2008
...dar por ciertas las afirmaciones fácticas de la demandante, según advierte la jurisprudencia (entre otras SSTS de 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004 y SSTC 14/92, de 10 de febrero y 26/93 de 25 de enero, entre otras muchas). Por lo que en resumidas cuentas no puede alegarse con fundam......