STS 1353/1997, 24 de Noviembre de 1997

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso3204/1996
Número de Resolución1353/1997
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que absolvió a Ernesto y Agustín del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda, siendo también partes el Ministerio Fiscal y como recurridos Ernesto y Agustín , estando representada la parte recurrente por la Letrada Sra. Madrid Yagüe y la parte recurrida por el Procurador Sr. Sagaseta López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 45/94 contra Ernesto y Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 13 de septiembre dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS:

    "FUNDAMENTOS DE DERECHO: Segundo.- La inicial acusación del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares (Seguridad Social representación de D. Emilio ) coincidían en atribuir a los Sres. Ernesto Agustín , propietarios y gerentes de la empresa " DIRECCION000 ." de esta ciudad, haber detraído sin ingresarlas en las arcas de la Seguridad Social las cuotas de la misma correspondientes a sus trabajadores. Las discrepancias se refieren sólo al período de tiempo en que se desplegó la supuesta conducta (hasta febrero de 1993 se refería la acusación fiscal y se refiere la del Sr. Emilio , en tanto la Seguridad Social incluye el año 1994) y el montante de las cuotas defraudadas (9.914.109 pesetas,

    6.405.173 pesetas y 5.904.984 pesetas, respectivamente, según la Seguridad Social, el Ministerio Público y el Sr. Emilio ). En todo caso, todas las partes que acusaron coinciden en imputar conductas de apoderamiento de cuotas obreras del Régimen General de la Seguridad Social relativas a diversos años por un importe inferior -incluso sumadas globalmente- a los quince millones de pesetas, que es el tope a partir del cual el artículo 349 b) del Código Penal derogado consideraba en su primer apartado que era sancionable criminalmente la concreta conducta del que "por acción u omisión dolosa, defraudare a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de ésta". Tipo que literalmente se ha mantenido en el artículo 307 del nuevo Código Penal, que sólo ha eliminado la expresión "dolosa" referida a la "acción u omisión".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolvemos libremente a Ernesto y Agustín del delito de apropiación indebida del que le acusan las representaciones de D. Emilio y la Administración de la Seguridad Social, declarando de oficio las costas.- Firme esta sentencia, se cancelarán las medidas cautelares que se hayan adoptado sobre el patrimonio de los Sres. Ernesto Agustín .- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus Procuradores, así como a las demás partes, informándoles de que contra la mismacabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular, Tesorería General de la Seguridad Social que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación:: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega que la sentencia recurrida ha infringido el art. 535 del C.P. SEGUNDO.-Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida el art.. 349 bis del anterior C.P., hoy 307 del nuevo texto legal, en relación con lo dispuesto en la disposición Adicional 2ª de la L.O. 6/1995, de 29 de junio, y la Disposición Final 5ª de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del C.P.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, fué impugnado por el Ministerio Fiscal y la parte recurrida. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 28 de octubre, habiéndose acordado en dicha Votación por la mayoría de los Magistrados que formaron Sala llevar el tema del recurso a la Sala Plena para su resolución.

  7. - Con fecha 29 de octubre de 1997, se dictó auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: Se suspende el plazo para dictar la sentencia a que estas actuaciones se contraen hasta que la Sala Plena resuelva conforme a Derecho su resolución."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente al fallo absolutorio pronunciado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, se alza un recurso de casación de infracción de ley formulado por la representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, que se conforma en dos motivos de tal clase, ambos acogidos a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero que denuncia la infracción del anterior artículo 535 del Código Penal, por su inaplicación y el segundo y último que estima infracción por la indebida aplicación del artículo 349 bis del Código penal y hoy del art. 307 del texto punitivo vigente.

Ambos motivos permiten una contestación conjunta, ya que, en definitiva, la parte recurrente pretende la aplicabilidad de un precepto que no se ha tenido en cuenta por el Tribunal de instancia y se excluye la operatividad de otro estimado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Como ya ha recogido la reciente sentencia 1184/1997, de 21 de noviembre, la Sala Plena de este Tribunal en su reunión de 17 de noviembre de 1997 acordó estimar que las defraudaciones a la Seguridad Social inferiores a la suma de quince millones de pesetas carecían de tipicidad y se habían trocado en meros ilícitos administrativos.

Resulta cierto que la conducta empresarial de dejar de ingresar las cuotas obreras de la Seguridad Social fue calificada con anterioridad a las Leyes Orgánicas 6 y 10 de 1995, respectivamente, de 29 de junio y de 23 de noviembre, como constitutivas de delito de apropiación indebida del artículo 535 del viejo Código Penal.

Mas tal criterio se cuestionó cuando la Ley Orgánica 6/1995, creó una figura especial, en el artículo 349 bis, que luego en el nuevo Código pasaría a constituir el artículo 307.

Pretender, como parece deducirse del motivo, que ello se refiere a las cuotas empresariales, pero no a las obreras, que debieran seguir incardinándose en el ámbito de la apropiación indebida, y con mayor razón aún las defraudaciones inferiores a la cifra indicada que necesariamente quedan fuera de tales preceptos, no puede sostenerse.

Tanto el artículo 349 bis, como el artículo 307 vigente, hablan de cuotas, sin hacer distinción alguna a su procedencia o destino. Se pone el acento en la literalidad del art. 307 vigente, en hablar de "cuotas de ésta (de la Seguridad Social) y se refiere siempre al "obligado" frente a la Seguridad Social.Tanto por el principio de especialidad, que se aplica preferentemente sobre el de subsidiariedad, (art. 8,1), como por el concurso de leyes, la ley especial (art. 349 bis y 307 ahora) desplaza a la general de aplicación del viejo artículo 535.

El artículo 349 bis, como el art. 307,2 se refieren a lo defraudado en cada liquidación, siendo éstas conjuntas y englobando ambos la cuota patronal y la obrera y en un todo o conjunto.

Aún había de aducirse el absurdo de estimar como constitutivas de apropiación indebida del artículo 535 (hoy 252) las defraudaciones inferiores a los quince millones de pesetas, que en muchos casos harían más graves estas conductas que las de cuantía superior u obligarían en coherencia a estimar un concurso de infracciones, con lo cual la penalidad se dispararía notoriamente.

El legislador ha pretendido aquí parificar, aunque no de modo absoluto, las defraudaciones fiscales con las de la Seguridad Social y ha dejado unas sumas inferiores al tope señalado como constitutivas de mera infracción administrativa.

Los motivos y el recurso debe ser desestimado por ello.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular, Tesorería General de la Seguridad Social, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 13 de septiembre de 1966, en causa seguida a Ernesto y Agustín por presunto delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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