STS 1398/2003, 27 de Octubre de 2003

En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

El acusado Victor Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario perteneciente al cuerpo técnico de la Administración de la Seguridad Social y desempeñando el cargo de Secretario Provincial del I.N.S.S. de Santa Cruz de Tenerife, se puso de acuerdo, con intención de obtener un beneficio económico, con el también acusado Juan María , mayor de edad, sin antecedentes penales y que trabajaba como socio en la Agencia de Viajes "Viaconte", para que éste último, -entre marzo de 1996 y diciembre de 1997-, le expidiera doce billetes de avión, -trayecto Tenerife-Madrid-Tenerife-, los cuales rellenó de su puño y letra, haciendo constar en los dos primeros cupones de dichos documentos, la circunstancia -que no era cierta- de que el referido Victor Manuel era beneficiario de "Familia Numerosa" (en concreto, en dos de los billetes, "Familia Numerosa de Segunda" y en los restantes "Familia Numerosa de Honor") con lo que este último abonaba a la Agencia de Viajes el importe de cada uno de los billetes de avión, con el descuento aplicable a dicho beneficio, que no le correspondía.

El acusado Victor Manuel , posteriormente, al liquidar diversas comisiones de servicios realizadas en dichas fechas (entre marzo de 1996 y diciembre de 1.997) presentaba ante el I.N.S.S. el tercer talón -o resguardo- de los indicados billetes en los que se reflejaba el importe real, sin ningún tipo de bonificación (que, o bien había rellenado Juan María o bien éste había entregado en blanco a Victor Manuel ), obteniendo así éste último, por la diferencia de lo realmente pagado a la Agencia de Viajes por cada billete y lo percibido del I.N.S.S., al efectuar las correspondientes liquidaciones, un beneficio total de 355.126.- ptas.

Con fecha 7 de Enero del corriente año tuvieron entrada en esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, las actuaciones que dieron lugar a los hechos relatados anteriormente, y cuyo Fallo de la Sentencia emitida dio lugar al Recurso de Apelación, constando en Autos la personación de las partes intervinientes, teniéndose por personados y partes a los mismos, designándose Ponente a la Ilma. Sra. D MARGARITA VARONA FAUS por estar de baja por enfermedad del Ilmo. Sr. D. VICENTE ÁLVAREZ PEDREIRA Magistrado Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sin observación alguna al respecto.

Señalándose el día 26 de Febrero de 2.002, a las 10,30 horas, para la celebración de la vista del recurso.

Se han observado, en lo sustancial, las formalidades de tramitación en esta fase procesal."

2. - Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente parte dispositiva:

   "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por la defensa del condenado D. Victor Manuel contra la sentencia de 29 de octubre de 2001, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, en los autos de procedimiento de la Ley del Tribunal del Jurado nº 1/99, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de la costas causadas.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber del recurso procedente contra la misma. "

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el acusado Victor Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1º e inaplicación indebida de los arts. 109.1 y 113 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por quebrantamiento de forma: Primero.- Al amparo del art. 850 nº 1º LECr, en relación con el art. 27.2 de la LO Tribunal del Jurado, en relación con el art. 659 LECr. Segundo.- Al amparo del art. 850 apartado 2º. Tercero.- Al amparo del art. 851.1º predeterminación del fallo. Por infracción de ley: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida de los arts. 250, 248 y 249 CP. Segundo.- Al amparo del art. 849 nº 1º LECr, infracción de precepto penal. Tercero.- Al amparo del art 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Por infracción precepto constitucional.- Al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ vulneración arts. 24 y 25 CE.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de octubre del año 2003.

Planteamiento La sentencia del Tribunal del Jurado, que fue confirmada en apelación, condenó a D. Victor Manuel , por un delito continuado de falsedad documental de los cometidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones imponiéndole las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de quince meses e inhabilitación especial por tiempo de cuatro años, y también, por otro delito continuado de estafa, a la pena de seis meses de prisión. En ambos delitos se impusieron las penas mínimas permitidas en la ley.

Puesto de acuerdo con el empleado de una agencia de viajes, D. Juan María , se hizo constar, en los dos primeros ejemplares de cada uno de los doce billetes de cada uno de los doce viajes por avión Tenerife-Madrid-Tenerife, la condición de beneficiario de familia numerosa que no concurría en la persona del viajero con lo que obtuvo los correspondientes descuentos.

Dicho D. Victor Manuel era secretario provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Santa Cruz de Tenerife y utilizó el tercer ejemplar de cada uno de tales doce billetes para cobrar del INSS el total del precio de dichos viajes sin hacer constar esos descuentos por familia numerosa beneficiándose así de las diferencias por un total de 355.126 pts. No quedó acreditado si tales terceros ejemplares los entregó ya rellenados D. Juan María a D. Victor Manuel , o si aquél se los entregó a éste en blanco.

La empresa Iberia, no ha actuado en el presente procedimiento.

Juan María , condenado por delito continuado de falsedad cometido por particular en documento mercantil (art. 392 CP) a la pena de veintiún meses de prisión y absuelto del de estafa, no ha recurrido contra tal condena.

Sí lo ha hecho el referido D. Victor Manuel por siete motivos, así como el INSS por uno solo.

Hay que estimar el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social y rechazar el del condenado.

Recurso de D. Victor Manuel .

Los tres motivos primeros de este recurso, todos por quebrantamiento de forma, han de rechazarse por lo dispuesto en el nº 5º del art. 884 CP, pues es claro que la subsanación de las faltas procesales a que cada uno de ellos se refiere no fue reclamada mediante el recurso procedente, que en todos estos casos, al haberse tramitado el procedimiento ante un Tribunal de Jurado, era el de apelación que fue resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Basta leer el escrito de formalización de tal recurso de apelación (folios 908 a 915) para comprobarlo.

Pero hemos de referirnos, además, a cada uno de esos tres motivos en particular:

1. El motivo 1º se funda en el nº 1º del art. 850 LECr en relación con el 27.2 de la LO del Tribunal del Jurado. Se alega haberse propuesto y rechazado la declaración del testigo Sr. Luis Carlos .

   Baste al respecto decir simplemente que, tal y como ha puesto de manifiesto la acusación particular (INSS), dicho testigo declaró en el juicio oral conforme consta al folio 865 de las acusaciones.

2. El motivo 2º se ampara en el nº 2º del mismo art. 850 LECr. Se alega que la empresa Iberia, perjudicada en estos hechos no fue citada como actor civil para que compareciera en el juicio oral.

   No fue citada porque no era parte en el presente procedimiento. No cabe aplicar aquí este art. 850.2º

3. 1. Se dice que hubo predeterminación del fallo al haberse utilizado en los hechos probados conceptos jurídicos (art. 851.1º, inciso 3º). Afirma el recurrente que tal aparece de modo patente con la simple lectura del objeto del veredicto. Hemos examinado las preguntas correspondientes al referido objeto del veredicto, que aparecen reproducidas en la sentencia del Tribunal del Jurado, y podemos decir que no existe el quebrantamiento de forma aquí denunciado.

   2. Podemos leer en nuestra sentencia de 30.11.2002, respecto de este inciso 3º del art. 851.1º LECr, lo siguiente:

      "Este vicio procesal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933, tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras usadas por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para hacer una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.

      Aunque pueda extrañarnos ahora, en aquella época de 1933 se hacían sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932."

   3. En el presente caso, en esas preguntas del objeto del veredicto, que luego, al haber sido aprobadas por el jurado, fueron integradas en el relato de hechos probados que redactó el magistrado-presidente en la sentencia dictada en primera instancia, se hace en definitiva una adecuada narración de lo ocurrido con suficiente detalle, lo que excluye la concurrencia del referido vicio procesal.

El motivo 4º de este recurso, primero de los tres que se amparan en infracción de ley, se basa en el nº 1º del art. 849 LECr. Se alega vulneración del art. 250 en relación con los 248 y 249 CP por estimarse que no hubo delito de estafa.

Se defiende bajo la tesis de que el engaño consistente en haber mentido sobre su condición de titular de familia numerosa fue burdo, en el sentido de no bastante para producir error en la compañía Iberia, que tendría que haber exigido la comprobación documental de ese dato que resultó ser falso. Es decir, si el correspondiente empleado de Iberia hubiese cumplido con su obligación, no habría sido defraudada esta empresa.

Pero es que claramente existió otro engaño en el que personalmente tuvo que intervenir D. Victor Manuel , el que se cometió al haber hecho constar, en los doce terceros ejemplares de cada uno de esos viajes cuyo importe le reintegró el INSS, como cantidad abonada a Iberia, una superior a la real, con lo cual consiguió recibir, en total por tales 12 viajes, 355.126 pts. de más. Doce delitos de estafa que se integran en uno solo continuado de los arts. 248 y 249 (el 250 no se aplicó), por lo que se impuso la pena prevista para el mismo en el mínimo legal posible, seis meses de prisión, en aplicación del art. 74.2, norma específica de los delitos contra el patrimonio para la determinación de la pena frente al art. 74.1 que, en general, para los de carácter continuado obliga a imponer la pena prevista en la ley en su mitad superior, según reiterada doctrina de esta sala.

En el motivo 5º, 2º de los de infracción de ley, se aducen unas razones paralelas - también por la vía del art. 849.1º- en defensa de que no hubo delito de falsedad continuada.

Contestamos a lo que aquí se alega en los términos siguientes:

1. Hay que distinguir, para la adecuada explicación de las consecuencias penales en los hechos aquí examinados, dos momentos y acciones diferentes:

   1. Por un lado las falsedades cometidas en esos primeros y segundos ejemplares de los billetes, en los que se hizo constar la condición -inexistente- de formar parte el viajero de una familia numerosa, con lo que se consiguieron los correspondientes descuentos por parte de la compañía aérea Iberia.

      En estas falsedades aparece como su autor material el que actuó como empleado de la agencia de viajes, Juan María , también condenado, que no recurrió, y Victor Manuel como inductor, al que nuestro CP [art. 28.2 a)] castiga con las mismas penas de los autores. Así lo explica correctamente la sentencia dictada en apelación.

   2. Por otro lado, hubo también falsedades en los otros momentos posteriores, aquellos en los que se hicieron constar, en los terceros ejemplares de cada uno de los billetes de esos doce viajes, los presentados al INSS, el haber abonado una cantidad superior a la realmente pagada, falsedad al menos ideológica del nº 4º del art. 390.1 CP por haber faltado a la verdad de la narración de los hechos en un extremo esencial de modo que le sirvió a Victor Manuel para cobrar mayor cantidad de la que tenía que haber recibido.

      Como bien razona la sentencia de segunda instancia, aunque no conste acreditada la autoría material de estas falsedades, porque no sabemos quién puso de su puño y letra los datos con los que tales terceros ejemplares se fueron cumplimentando, dicho D. Victor Manuel ha de considerarse dueño del hecho y, como tal, responsable a título de autor, en su calidad de funcionario -y en un puesto elevado de la dirección provincial del INSS en Santa Cruz de Tenerife- y como en definitiva beneficiario de la operación.

2. Por otro lado, ninguna duda puede existir en cuanto a la correcta aplicación del delito del art. 390 en su carácter de delito continuado, pues, si bien podríamos decir que en las primeras actuaciones de cada viaje antes expuesto -las de la agencia de viajes e Iberia- la actuación de D. Victor Manuel pudiera ser la de un particular, desde luego las segundas -las realizadas ante el INSS- no dejan duda alguna acerca de que en las mismas actuó dicho señor con el carácter de funcionario público, esto es, en calidad de secretario de la dirección provincial del INSS. Como bien dice la sentencia recurrida el jurado lo votó así por unanimidad en el veredicto y el hecho no podría haberlo cometido quien no gozara del cargo público. Como tal funcionario viajó a Madrid en comisión de servicios, como tal hizo el trámite ante el INSS para cobrar los viajes y como tal llegó a percibir el dinero. Esa alteración de la verdad haciendo constar en los terceros ejemplares unos mayores pagos que los realmente efectuados para cada billete sólo fue posible mediante su actuación como empleado de tal organismo público.

   Así lo estimó el jurado, lo acordó la primera sentencia y lo razona de modo correcto la del Tribunal Superior de Justicia al final de su fundamento de derecho 3º.

3. Nos encontraríamos ante dos conductas falsarias diferentes, unas, las relativas a esos primeros y segundos ejemplares tramitados ante Iberia en las que Victor Manuel actuó como particular, como cualquier otra persona que obtiene un billete. Habría de aplicarse a esas conductas el art. 392 CP: falsedades en documentos mercantiles cometidas por particulares. Mientras que las segundas, las relativas a esos documentos tramitados ante el INSS, falsas también, para reintegrarse de lo pagado y algo más (lo descontado por familia numerosa), encajan en el art. 390: falsedades documentales cometidas por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

   Todas estas múltiples falsedades quedan abarcadas en un solo delito continuado del art. 74.1, y conforme a esta última norma han de castigarse con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, en este caso con las tres sanciones previstas en dicho art. 390 en esa mitad superior. A D. Victor Manuel se le impusieron las tres en el límite mínimo permitido por el legislador: 4 años y 6 meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 200 pts. e inhabilitación especial por cuatro años.

   Por todo lo expuesto, estimamos que en el caso presente se aplicaron correctamente los arts. 390 y 74.1 CP.

   No existió la vulneración legal aquí denunciada.

   Hay que desestimar también este motivo 5º, 2º por infracción de ley, según el escrito de recurso.

El motivo 6º, 3º de los referidos a infracción de ley, se ampara en el art. 849.2º LECr.

Ha de rechazarse sin mayores razonamientos, simplemente porque no se funda en prueba documental (ni pericial), única permitida en tal norma procesal para acreditar en casación un error en la apreciación de la prueba. Se funda en las declaraciones de D. Juan María .

En el motivo 7º, único que se apoya en infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 se denuncia indefensión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de legalidad penal arts. 24 y 25 CE). Es una repetición de varias de las alegaciones contenidas en los motivos anteriores, aunque ahora, de manera innecesaria e incorrecta, se quieren presentar como infracciones de normas fundamentales.

Nos remitimos a lo ya dicho.

Recurso de la acusación particular, Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Consta de un solo motivo, basado en el nº 1º del art. 849 LECr. Se denuncia violación de los arts. 109.1 y 113 CP en relación con el art. 16.1 y 2 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, por el que se regulan las indemnizaciones por razón de servicio de los funcionarios públicos.

Se alega, y es cierto, que el INSS, conforme ya ha quedado explicado, pagó al acusado la cantidad de 355.126 pts. de más, como diferencia entre lo que figuraba en los doce billetes de avión presentados en dicho organismo público (terceros ejemplares) y lo realmente satisfecho por el acusado D. Victor Manuel a la compañía aérea.

También es cierto que el mencionado R.D. 236/1988 manda que "se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado" (art. 16.1) y aquí el funcionario, mediante la falsedad cometida en esos terceros ejemplares, obtuvo del INSS unas cantidades superiores a las que él había ido desembolsando en cada uno de esos doce viajes mediante otras falsedades, las consignadas en los primeros y segundos ejemplares de cada uno de tales doce billetes.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal pidieron en la instancia que se indemnizara por el acusado al Instituto Nacional de la Seguridad Social de esas 355.126 pts., la sentencia del Tribunal del Jurado lo denegó y en apelación el Tribunal Superior de Justicia de Canarias desestimó el recurso articulado sobre esta cuestión.

Tiene razón la entidad recurrente.

Como acabamos de decir, el art. 16.1 del Real Decreto 236/1998 de 4 de marzo, relativo a las indemnizaciones por razón de servicio, dice así: "se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado", lo cual ha de entenderse en el sentido de que D. Victor Manuel en el presente caso sólo podía reclamar del INSS aquello que antes había desembolsado por cada uno de los doce billetes y, si reclamó y recibió más, ha de devolver la diferencia. En esto consistió el delito de estafa, en cobrar mediante engaño de este organismo público mayor cantidad de aquella a la que tenía derecho y esto es lo que hay que indemnizar.

En el presente procedimiento no estamos examinando los derechos de la compañía aérea Iberia, que no ha figurado como parte en la causa y a cuyo favor nadie ha pedido nada. Sí se han pedido y se han constatado los perjuicios sufridos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con la solución adoptada en las sentencias recurridas se llega a una conclusión que no puede compartirse: el funcionario que ha defraudado a la entidad para la que trabajaba a nadie tiene que indemnizar.

III.

Los de las mencionadas sentencias del Tribunal del Jurado y de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, salvo que, por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en 355.126 pts. más los correspondientes intereses.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a D. Victor Manuel a que abone al Instituto Nacional de la Seguridad Social la cantidad de 355.126 pesetas (2.134,35 euros) más los intereses legales a partir de cada uno de los pagos, aumentados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.