STS, 21 de Octubre de 1998

El recurrente considera en primer lugar que ha sido vulnerado el principio de legalidad porque la Acusación Particular acusó solicitando la imposición de una pena de seis años, pero luego, en las conclusiones provisionales redujo su petición a sólo dos años de prisión. De esta manera el caso fue juzgado por la Audiencia eludiéndose al Juez predeterminado por la Ley, que era el Juez de lo Penal. La Acusación impidió mediante este procedimiento que el recurrente dispusiera de un recurso que -a diferencia del de casación- le hubiera permitido discutir en una segunda instancia los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

1. La cuestión planteada carece de la menor vinculación con el principio de legalidad invocado por el recurrente; principio que, por lo demás, no está recogido en el art. 24 CE. Probablemente la Defensa se ha querido referir, con una terminología impropia, al proceso con todas las garantías.

2. Sin perjuicio de lo anterior es de señalar que la Acusación Particular solicitó en sus conclusiones provisionales una pena que legalmente podía ser impuesta por el Tribunal a quo. Si hubiera mantenido en las conclusiones definitivas su petición nada hubiera podido serle imputado, pues se habría mantenido dentro del marco legal de los delitos acusados. Correspondientemente, haber reducido su pretensión en las conclusiones definitivas tampoco puede haber afectado la validez del proceso.

En el siguiente motivo del recurso (apartado segundo del primer motivo se considera por la Defensa que se ha vulnerado el art. 24 CE porque la Acusación Particular modificó respecto de uno de los hechos el nombre del notario y la fecha de la escritura de constitución de hipoteca.

El motivo debe ser desestimado.

El ejercicio de un derecho procesal expresamente autorizado en la Ley, art. 732 LECr., nunca puede constituir una vulneración del art. 24 CE. La temeridad en la formulación del motivo por parte de la Defensa es manifiesta.

También en el apartado tercero del primer motivo se sostiene la vulneración del art. 24 CE que sería consecuencia de la modificación de las conclusiones provisionales respecto de los hechos que se imputan al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Las mismas consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico anterior sirven para desestimar el presente motivo. El art. 732 LECr. no establece límites a la modificación de las conclusiones provisionales.

El siguiente motivo del recurso (apartado cuarto del primer motivo) se fundamenta en la infracción del principio acusatorio. Estima la Defensa que tal infracción habría tenido lugar por la falta de especificación de la alternativa típica del art. 531 CP. 1973 por la que se formula la acusación.

El motivo debe ser desestimado.

El principio acusatorio tiene la función de permitir el ejercicio del derecho de defensa. Por tal motivo este principio no resulta vulnerado cuando el acusado y su Defensa han podido conocer la acusación. La vulneración no se produce, en consecuencia, cuando el acusado conocía los hechos que se le imputaban y la disposición legal que se pretende aplicar con suficiente precisión como para seleccionar los medios que le permitan desvirtuar la acusación.

En el presente caso es evidente que el acusado no vio perjudicado su derecho de Defensa, dado que conoció los hechos, en los que se le imputaba haber ocultado un gravamen, y también la disposición legal que, en una de sus alternativas típicas, hace referencia a tales ocultamientos.

En el quinto apartado del mismo motivo primero alega la Defensa otra violación del principio acusatorio pues, afirma, en el escrito de querella no se imputa al recurrente "un engaño del art. 532,2º CP. 1973".

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha sido condenado por el delito del art. 532,2º CP. 1973. Consecuentemente no existe ninguna vulneración del principio acusatorio en tal sentido.

También considera el recurrente que ningún elemento de prueba permite afirmar que ha tenido alguna clase de contacto con las señoras CatalinaPenélope. De ello deduce que mal puede haberlas engañado. La ausencia de estas pruebas determina, desde el punto de vista de la Defensa, la vulneración del art. 24 CE.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión nada tiene que ver con la prueba de los hechos, sino con la subsunción de los mismos bajo el tipo penal de la estafa o alguna de sus modalidades específicas. De todos modos, lo cierto es que a los efectos de la coautoría del delito de estafa no es necesario que todos los coautores hayan realizado personalmente el engaño y, por lo tanto, no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no se acredita que uno de los partícipes no realizó de forma personal la acción de engaño, pues no es necesaria la prueba de tal extremo a los efectos de la tipicidad de la acción. Como es obvio, el delito de estafa, además, admite la autoría mediata.

En el primer apartado del segundo motivo se sostiene la infracción del art. 531,2 CP. 1973. El recurrente sostiene que no se ha probado ni el engaño, ni el ánimo de lucro, ni la relación causal entre el primero y el daño patrimonial. Sostiene en este sentido que en los contratos se hace referencia al crédito hipotecario, dado que los compradores otorgan poder para que la vendedora concierte dicho crédito hipotecario.

El motivo debe ser desestimado.

En el punto 2º de los hechos probados se estableció que el recurrente, junto con el otro procesado, vendieron pisos a personas que no habían pertenecido a "Residencial DIRECCION000" en nombre y representación de "DIRECCION001." sin ponerles de manifiesto la existencia de una hipoteca contraída anteriormente.

La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido reiteradamente que el engaño se caracteriza por la afirmación de hechos falsos como verdaderos o por la ocultación de hechos verdaderos. Asimismo nuestros precedentes han dejado claro que el engaño puede ser manifiesto o concluyente. En este sentido se consideran engaños activos aquellos en los que el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte.

De acuerdo con este concepto de engaño, es indudable que en el caso que ahora se juzga han concurrido todos los elementos del delito de estafa, toda vez que los vendedores hicieron suscribir a los compradores un contrato en el que no se declaraban las cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble, afirmando así, concluyentemente, que las mismas no existían. Admitido lo anterior es claro que tales contratos generaron el error en los compradores y que este error es la causa de la disposición patrimonial que produjo el perjuicio en sus patrimonios. Por lo tanto, no cabe poner en duda ni los elementos del tipo objetivo de la estafa ni la relación de causalidad que debe existir entre ellos, dado que si los compradores hubieran sabido del gravamen hipotecario no habrían realizado la disposición patrimonial que les produjo el perjuicio o hubieran podido, al menos, tomar otras medidas de cuidado para evitar el daño que finalmente se les produjo.

En cuanto al dolo y al "ánimo de lucro" no existe en la causa ningún elemento que ponga en duda que el recurrente sabía la forma en la que se celebraban los contratos de compraventa y que, por lo tanto, su propósito era obtener una ventaja económica antijurídica.

El cuarto motivo del recurso, basado en el art. 851,1º LECr. contiene, en realidad, una continuación de la argumentación del anterior, dado que se basa en afirmar que el recurrente no había cometido ninguna acción engañosa y que los hechos sólo significan un incumplimiento de contrato.

El motivo debe ser desestimado.

En principio, se debe señalar que en el Fundamento Jurídico anterior ya ha quedado demostrada la concurrencia de todos los elementos del tipo penal de la estafa. Estos elementos no resultan desvirtuados por el hecho de que el recurrente y el otro procesado hayan tratado de reparar el perjuicio causado a los compradores mediante la negociación que se relata en el punto 3º de los hechos probados. En todo caso, una vez consumada la estafa los compradores no estaban obligados jurídicamente a aceptar las propuestas que se les hacía y el rechazo de la misma no modifica la consumación ya producida de la estafa.

B.- Recurso del procesado Pedro Jesús.-

Los dos motivos del recurso tienen una única materia pues en ambos, no obstante que el segundo se apoya en el art. 849,2º LECr., se pone en duda la correcta aplicación del art. 531 CP. 1973. Por un lado sostiene el recurrente que la disposición del artículo citado no ha tenido lugar porque no ha existido tradición de la cosa, dado que la compraventa no ha sido elevada a escritura pública. Consecuentemente del documento privado suscrito por las partes sólo se derivan obligaciones civiles. En el siguiente motivo el recurrente alega que estamos ante un supuesto de estafa cometida por omisión y que la tipicidad se debe excluir porque los acusados estaban contractualmente autorizados a contraer la deuda hipotecaria. Por lo tanto, no existiría relación de causalidad entre el engaño y la disposición patrimonial de los afectados.

El recurso debe ser desestimado.

1. La argumentación basada en la tradición como elemento necesario para la aplicación del art. 531 CP. 1973 no puede ser compartida. En efecto: el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no necesita para su existencia real de la consumación de la compraventa. Es suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera. Sin perjuicio del concepto dogmático de patrimonio propio del delito de estafa (jurídico, económico, mixto, personal) al que se recurra, lo cierto es que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado.

2. El segundo argumento ha sido expuesto confusamente por el recurrente, dado que en él se mezclan dos cuestiones que carecen de conexión: por un lado se afirma -sin extraer consecuencias ulteriores- que se trata de una estafa cometida por omisión; por otro que las hipotecas han sido constituidas con el consentimiento de los compradores, como surge de las respectivas cláusulas del contrato.

Como ha quedado claro, en el presente caso no se trata de un supuesto de comisión por omisión, como al parecer lo consideró la Audiencia, sino de una acción de engaño concluyente, consistente en ofrecer en venta un inmueble, lo que implica, en primer término, afirmar que se es titular de un derecho sobre el mismo, así como que se dispone de capital como para asumir responsablemente la promoción de las obras. Los hechos demuestran que ésto no era así y que, además, los acusados afirmaron ante los compradores que la sociedad vendedora era dueña de pleno derecho de los inmuebles, sin mencionar siquiera los gravámenes que pesaban sobre ellos.

El engaño respecto del crédito no desaparece por la existencia de una cláusula en la que se autoriza a los vendedores a contraer deudas garantizadas hipotecariamente. En efecto, es claro que tal autorización se otorgó sobre la base de la apariencia de solvencia generada por los acusados y que, consecuentemente, lejos de eliminar la tipicidad es también un elemento que viene a confirmar el perjuicio causado por aquéllos.

C.- Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR .-

El primero de los motivos de apoya en el art. 851 LECr. Si bien se sostiene que se trata de la falta de claridad y precisión en el relato de los hechos probados y de la introducción en el mismo de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, la representación de la Acusación popular se refiere en concreto a que no constan en los hechos probados los poderes que habría tenido una letrada que declaró en el juicio oral ni quién fue el letrado que intervino en nombre de los recurrentes, así como tampoco ninguno de los recurrentes firmó una autorización que pueda operar como causa de justificación para fundamentar la absolución dispuesta en la sentencia respecto del delito del art. 531.1º CP. 1973.

El motivo debe ser desestimado.

Las cuestiones que autorizan el recurso por quebrantamiento de forma del art. 851,1º LECr. no se refieren a las omisiones que a juicio de las partes tengan los hechos probados. Tales omisiones, en todo caso, son problemas referentes a la corrección de los hechos que se han considerado probados por el Tribunal y que tienen una vía para su solución en el art. 849,2º LECr. En la medida en la que los recurrentes no citan ningún documento obrante en la causa que permita a través de dicha disposición comprobar una infracción (indirecta) de la ley aplicada, el motivo incurre en las previsiones del art. 885,1º LECr. que permite ahora la desestimación.

En el siguiente motivo del recurso que corresponde tratar en un orden sistemático es el cuarto. Sostienen los recurrentes que de la certificación del Registro de la Propiedad, obrante a los folios 139 a 142, surge que el objeto de la hipoteca era única y exclusivamente un solar. Por lo tanto, la Audiencia había incurrido en error al "no determinar que lo que se adjudicó la compañía mercantil GARNASA fue un solar (...) y que las obras que se habían realizado sobre el mismo no fueron subastadas porque ni pertenecían ni habían sido pagadas por la Comunidad Residencial DIRECCION000, sino por la sociedad DIRECCION001. y no con sus fondos, sino con el precio de los compradores".

La Acusación particular estima que de los documentos que cita se deduce la connivencia de los tres acusados para engañar a los recurrentes.

Este motivo del recurso se encuentra íntimamente relacionado con el tercero del recurso en el que se alega la infracción de los arts. 531 y 528 CP. 1973 en relación a la absolución de los procesados Juan Manuel, Pedro Jesúsy Luis Albertoen lo referente al hecho 3º de los hechos probados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Ninguno de los documentos invocados por la Acusación particular prueba la existencia de engaño a los compradores en los negocios jurídicos celebrados con la firma Garnasa. En efecto, el Tribunal a quo ha entendido que no cabía apreciar el engaño propio de la estafa porque en dichos negocios jurídicos los compradores tuvieron asesoramiento de letrados y ello excluiría que hubieran actuado sobre la base de un error. Es decir, que el Tribunal a quo conoció los contratos y de la prueba producida, sobre todo de la testifical, dedujo que los Acusadores conocían el objeto sobre el que prestaron su consentimiento. En el marco de la casación esta Sala no puede revisar el juicio del Tribunal a quo al respecto, pues, el supuesto error de éste no surge de los contratos, sino, en todo caso de las circunstancias en las que los mismos se habrían celebrado y que ha sido establecida por medios de prueba testifical. La credibilidad de los testigos, acusados y acusadores, como lo ha resuelto esta Sala reiteradamente, es una cuestión de hecho ajena al objeto de la casación.

Aclarado lo anterior resulta evidente que el tercer motivo del recurso no puede ser estimado, dado que depende totalmente de la modificación de los hechos probados por la vía del art. 849,2º LECr. que, como se vio, no puede prosperar.

El restante motivo de la Acusación particular se basa en la infracción del art. 69 CP. 1973. Los recurrentes estiman que, en realidad, los hechos probados dan lugar a un concurso real de estafas y entienden, por lo tanto, que se debe aplicar una pena por cada uno de esos hechos.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1. Las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico anterior respecto del hecho en el que tomó parte Juan Manueldeben ser reproducidas aquí para desestimar la pretensión de la Acusación particular en lo referente a la subsunción del hecho relatado en los puntos 3º y stes. de los hechos probados.

2. Sin embargo, es claro que los otros dos hechos (puntos 1º y 2º) constituyen dos delitos independientes que concurren realmente.

En efecto, el primero de ellos consiste en la constitución de una comunidad de propietarios simulando una solvencia con la firma "Pedro Jesús, Esmervel y Asociados" para la ejecución del negocio, de cuya firma los acusados Pedro Jesúsy Luis Albertoevidentemente carecían. Como hemos visto este hecho reúne todos los elementos del delito de estafa (art. 528 CP. 1973).

El segundo de los hechos está constituido por las compraventas realizadas con posterioridad a la constitución de "DIRECCION001", en las que resultaron perjudicadas dos nuevas compradoras, que no habían sido afectadas por el hecho anterior (Penélopey Catalina). En este caso el delito de estafa asume la forma especial con la que se ha configurado el tipo penal en el art. 531 CP., tal y como la Audiencia lo ha establecido en la sentencia recurrida.

La Audiencia, no obstante admitir que Pedro Jesúsy Luis Albertoaparentaron una solvencia de la que carecían, ha estimado que la devolución posterior con sus intereses de los anticipos entregados por los perjudicados (ver último párrafo del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida) excluye "la punible intencionalidad de hacer suyos los anticipos". Pero, lo cierto es que, una vez consumado el delito de estafa, la reparación del mismo no excluye ni su tipicidad ni su punibilidad, dado que, en el derecho vigente la reparación está concebida, en principio, sólo como una circunstancia atenuante (art. 9,10ª CP. 1973; art. 21,5º CP.).III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1. - HABER LUGAR parcialmente al segundo motivo del recurso de la Acusación particular contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra los procesados Pedro Jesús, Luis Albertoy Juan Manuelpor un delito de estafa.

2. - NO HABER LUGAR a los recursos de los procesados Pedro Jesús, Luis Albertoy Juan Manuelinterpuestos contra la misma sentencia.

Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, condenando a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, y a la Acusación particular al pago de las 3/4 partes de las costas de su recurso, declarando de oficio la 1/4 parte restante.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de Zaragoza con el número 52/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito de estafa contra los procesados Pedro Jesús, Luis Albertoy Juan Manuel, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de Mayo de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de Mayo de 1997 por la Audiencia Provincial de Zaragoza.