STS, 6 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 999/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Pedrocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Natalia MARTIN DE VIDALES LLORENTE.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 4/95 contra Luis Pedroy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 5904/95) que, con fecha veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que sobre las 9'45 horas del día 17 de Marzo de 1.995 el procesado Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de Iberia, Puente Aèreo procedente de Madrid, Ciudad a la que había llegado desde Buenos Aires (Argentina) con pasajes de avión de la Compañía IBERIA nº NUM000para el trayecto Barcelona - Buenos Aires - Mar del Plata, un segundo con nº NUM001y con itinerario Mar del Plata - Buenos Aires - Madrid y un tercero con nº NUM002y con itinerario Madrid - Barcelona, siendo interceptado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía cuando tras salir del recinto de equipajes con una maleta grande y un bolso de color marrón abandonó las dependencias del Aeropuerto y se disponía a guardar la maleta en el maletero de un vehículo Mercedes W-....-WBque conducido por Dª Maiteacababa de llegar al citado lugar.
Comoquiera que la Policía venía sospechando que el procesado estaba realizando diversas operaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, lo que les llevó a efectuar un control de su viaje a Argentina tomando conocimiento del vuelo en el que iba a llegar a Barcelona, se le invitó a trasladarse a la Comisaría del Aeropuerto en la que se efectuó un registro de la maleta que portaba, hallándose en su interior un bote con la inscripción "Arrid-Extra dry anti perspirant and deodorant spray", efectos cuyo interior se detectó la presencia de sustancia pulverulenta de color blanco, momento en el que el procesado indicó que en un par de zapatillas que iban en el equipaje se ocultaba igualmente droga, comprobándose por los funcionarios de Policía que en cada una de ellas existía un envoltorio de color amarillo conteniendo sustancia pulverulenta blanca.
Remitida toda la sustancia aprehendida al Laboratorio Territorial de Drogas del Ministerio de Sanidad y Consumo para su preceptivo análisis, éste dió como resultado tratarse del estupefaciente "Cocaína" con un peso neto total de 636 gramos y una riqueza en base del 73'4%.
Tras declarar en las dependencias policiales en la fecha de la detención, y ante el Juez Instructor en fecha 20 de Marzo de 1.995, se interesó por la dirección letrada del procesado nueva declaración ampliatoria del mismo, la que tuvo lugar el 19 de Mayo de 1.995 exponiendo en ella que tenía conocimiento de la persona a la que iban dirigidas las zapatillas, llamándose Miguely siendo su teléfono el NUM007, añadiendo que la persona que le entregó los botes de spray y las zapatillas, llamada Jesus Miguel, le pidió como favor que se lo entregase en España al tal Miguel. En nueva declaración prestada el 23 de Junio de 1.995 ante el Juez Instructor, el Sr. Augustoañadió que junto al reseñado Miguelhabía una segunda persona que iba a recoger los objetos, la cual se llamaba Rodrigoviviendo en RONDA000NUM003- NUM004de Barcelona y con teléfono NUM005, disponiendo además de un teléfono celular con nº NUM006, habiéndole ordenado el Sr. Jesus Miguelque tenía que entregar las zapatillas Don. Miguely los botes al tal Rodrigo.
A raíz de las manifestaciones del procesado se iniciaron investigaciones policiales por parte de la Comisaría de la Zona III en colaboración con la Sección II del Area de Estupefacientes de la brigada provincial de la Policía Judicial, sin que conste el resultado de las mismas, si bien por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil, a raíz de un requerimiento realizado por el Magistrado-Juez Instructor, se emitió informe obrante en autos en el que, entre otros particulares, se indicaba que el tal Miguel, se trataba de Ricardocon nº de teléfono NUM007inscrito a su nombre y con el domicilio ubicado en C/ DIRECCION000nº NUM008NUM004de Barcelona según datos extraídos de la Base de Datos de Telefónica, no figurando empadronado en esos momentos en Barcelona, y que el tal Rodrigose trataba de RodrigoCabezón, con domicilio en RONDA000NUM009Atico NUM004de Barcelona, titular del Teléfono NUM005según la base de datos de telefónica, concluyéndose que debido al poco tiempo que se facilitó para elaborar el informe se precisaría de un plazo considerable para realizar una investigación más minuciosa, ignorándose el resultado de la misma.
La droga aprehendida tendría en el mercado clandestino un valor aproximado de 3.400.000.- pts.".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:
F A L L A M O S : "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Pedrocomo autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica al arrepentimiento espontáneo, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS por el primer delito y DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS por el segundo delito, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a tal fín dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso de la cocaína aprehendida dándosele el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone le declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Luis Pedro, basó su recurso en los siguientese MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma al amparo de lo preceptuado en el número 1º del Art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al denegar el Tribunal "a quo" la suspensión del Juicio Oral ante la incomparecencia de un testigo, de gran relevancia para el resultado del juicio.
Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 3 y 52 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos respecto al delito de contrabando por el que se condena.
Por infracción de Ley del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de arrepentimiento espontáneo, del número 10 del artículo 9 en relación con el número 9 del mismo artículo, como muy cualificada con los privilegiados efectos que le concede el artículo 61.5º del Código Penal hoy derogado.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 24 de Septiembre de 1.998.-
Se formula el primero de los tres motivos del recurso alegando quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y determinado por denegación de la práctica de prueba que, oportunamente solicitada, fué admitida por el tribunal de instancia, que no acordó la suspensión de la vista para su práctica posterior cuando incompareció el testigo propuesto, determinando indefensión al recurrente la no realización de dicha prueba.
El derecho a la prueba en la actualidad cuenta no solo con la protección que determina la posibilidad de recurrir en casación por quebrantamiento de forma cuando se deniegue la práctica de la que fuere pertinente, sino que también se ha reforzado mediante la garantía, incluída en el artículo 24.2 de la Constitución, del reconocimiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que, en materia de prueba testifical, está también recogido como derecho en tratados internacionales ratificados por España y constituyen según el artículo 96 de la Constitución parte del ordenamiento jurídico interno (Convenio Europeo, de 4 de Noviembre de 1.950, para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, artículo 6,3d) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de Diciembre de 1.966, artículo 14, 3, e). La prueba cuya denegación sea objeto de la queja casacional ha de reunir, sin embargo, para ser acogida, algunas condiciones que ha ido perfilando la jurisprudencia, 1º) solicitud temporánea y cumpliendo los requisitos formales establecidos, 2º) pertinencia con respecto a la finalidad de su proposición, que debió determinar su acogida por el órgano judicial, que no podrá denegar la práctica arbitraria e irrazonadamente o en forma tardía y de tal forma que genere indefensión, y 3º) relevancia para la decisión del litigio (sentencias del Tribunal Constitucional 131/95, 1/96 y 218/97, así como, entre otras, la de 27 de Enero de 1.998 de esta Sala). Además en el caso de prueba testifical, caso de no practicarse la que fuera pertinente, habrán de hacerse constar las preguntas que se hubieran formulado al testigo de cuya declaración se prescinde y formular protesta por la denegación de la prueba.
En el caso la prueba testifical solicitada en el escrito de conclusiones del acusado fué la de un subteniente de la Guardia Civil, recibiendo acogimiento por el tribunal que acordó su práctica en el juicio, pero que continuó el mismo sin suspender para escuchar al incomparecido, determinando protesta de la defensa del acusado tras formular las preguntas que hubiera hecho al testigo. Se reunen pues las dos primeras condiciones de las antes enumeradas: la proposición se había formulado en forma y oportunamente y la pertinencia fué declarada por el tribunal. Pero si se tiene en cuenta que la finalidad de la prueba omitida era la acreditación de la conducta del acusado suministrando datos sobre las personas a quién iba dirigida la droga que se le ocupó con el fin de basar una posible atenuante de arrepentimiento, esa conducta tenía otros medios de ser probada y el tribunal la ha recogido en la narración de los hechos probados con lo que falla el requisito de su relevancia para la decisión del caso respetando los derechos de defensa del recurrente.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
En relación con el precedente motivo se introduce el tercero del recurso, por infracción de Ley, e invocación en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende el recurrente conculcado por su no aplicación el número 10 del artículo 9 del precedente Código Penal que, si se hubiera aplicado, habría determinado la apreciación en su favor de una atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo muy cualificada.
Las circunstancias atenuantes por analogía se han de establecer en razón de la semejanza de sentido intrínseco ente la conducta concreta enjuiciada y la circunstancia expresamente recogida en el Código Penal, y no sobre una similitud meramente formal, de tal modo que sea una claúsula general que permita al tribunal la individualización de la pena ajustándola al nivel de culpabilidad que en el caso se aprecie. Límite de este enfoque lo impone la exigencia de que no falten requisitos básicos de la concreta atenuante con la que se predique la analogía para evitar una indebida creación de atenuantes incompletas, no auspiciadas por el texto legal (sentencias de 3 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996). En cuanto a la concreta atenuante analógica que el recurrente pretende que existe en este caso, la de arrepentimiento espontáneo, que se caracteriza frente a las otras atenuantes por la valoración de la conducta del agente del hecho posterior a la conclusión del mismo, viene siendo entendida en la doctrina en el sentido de postergar el valor del elemento subjetivo de arrepentimiento por haber obrado mal y de privilegiar, en cambio, las manifestaciones externas y objetivas de una conducta encaminada a favorecer los fines del ordenamiento jurídico para el cumplimiento de la justicia, facilitando el descubrimiento completo de los hechos y /o realizando actos beneficiosos para la víctima que contrarresten anteriores males causados (sentencias de 15 de Marzo de 1.996). En tal sentido se ha recogido también jurisprudencialmente que, para apreciar una atenuante analógica a la de arrepentimiento, ha de atenderse a la relevancia de la colaboración prestada aunque falte el requisito de la temporalidad por no haberse realizado la cooperación antes del conocimiento por el agente de la iniciación del procedimiento (sentencias de 20 y 23 de Mayo de 1.995).
Pues bien, en el caso, el recurrente manifestó, después de su detención por los hechos enjuiciados, datos, que se comprobaron muy precisos, para poder completar el total descubrimiento de la actividad de tráfico en que participó y el llegar a conocer a otros posibles intervinientes en tal ilícita conducta que, aunque no conste el resultado que la colaboración permitió, ya no puede entenderse responda a la aportación de datos del acusado, por lo que es posible entender que procede estimar la atenuante analógica, además, como muy cualificada, teniendo para ello en cuenta la superioridad de esa colaboración frente a lo que es normal en tales casos en que predomina un secretismo y obstaculización obstinados con el fín de imposibilitar ulteriores averiguaciones respecto a la trama adoptada para efectuar el ilícito tráfico. Tal relevancia de la colaboración del recurrente, teniendo también en cuenta los antecedentes del hecho y las condiciones de peligro a que el mismo se ha expuesto, avalan que merezca esa más elevada consideración la atenuante (sentencia de 26 de Marzo de 1.998).
El motivo ha de ser estimado.
El restante motivo del recurso, por infracción de Ley y fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida inaplicación de los artículos 3 y 52 del precedente Código Penal que, si se hubieran tenido en cuenta, habrían determinado la condena del recurrente por un delito frustrado, y no consumado, de contrabando.
El motivo merece acogida. La formulación del recurso se realizó ante esta Sala el 17 de Octubre de 1.997, es decir anteriormente a las sentencias que, a partir del 1 de Diciembre del mismo año, comenzaron a reflejar en la jurisprudencia el criterio acogido en una reunión de pleno de la Sala en la que se llegó a establecer la interpretación, contraria a la anteriormente mantenida, de que, en los casos de delitos contra la salud pública en los que los hechos incluyan una introducción en el territorio aduanero de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la incardinación en el delito contra la salud pública expresa la integridad del reproche penal y no supone un plus de antijuricidad el que las drogas o sustancias hayan sido introducidas en el país sin una previa declaración de las mismas con el fín de pagar unos derechos aduaneros, de imposible devengo y cobro, dada la ilicitud del tráfico de esas drogas o sustancias. La aplicación, ya multiplemente repetida en la doctrina de esta Sala, determina la procedencia de excluir la condena del recurrente por el delito de contrabando y, por ello, la de acoger el motivo.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Luis Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) con fecha 22 de Enero de 1.997, en causa contra el mismo seguida por delitos de contrabando y contra la salud pública, acogiendo los motivos segundo y tercero, por infracción de Ley, del recurso, Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Prat de Llobregat (4/95), y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 5904/95) por delitos de contrabando y contra la salud pública, contra el procesado Luis Pedro, hijo de Jose Maríay Lucía, de 42 años de edad, natural y vecina de Barcelona, en la que por mencionada Audiencia se dictó, el veintidos de Enero de 1.997, sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de hoy por esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción del cuarto y del último párrafo del sexto, cuyo contenido se sustituye por lo expresado en la precedente sentencia de casación, por lo que procede la estimación como "muy cualificada" de la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo en el delito contra la salud pública y la absolución del acusado por el delito de contrabando, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedrodel delito de contrabando de que ha sido acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo, como muy cualificada, a las penas de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio, caso de impago de esta última, de diez dias y al pago de la restante mitad de las costas de la instancia. Esta absolución y penas de prisión menor y multa, sustituyen a las respectivas condenas que por delitos de contrabando y contra la salud pública le imponía la sentencia que ha sido casada y anulada, de la que debemos no obstante confirmar los pronunciamientos referentes a insolvencia del procesado, comiso de la droga aprehendida y abono para el cumplimiento de la pena del tiempo de privación de libertad.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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