STS 1476/2003, 6 de Noviembre de 2003

Razones elementales de sistemática casacional aconsejan alterar el orden del análisis de los distintos motivos.

En este sentido conviene dar respuesta, en primer lugar, al motivo cuarto, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., en el que se denuncia la denegación de una diligencia de prueba que su proponente estimó esencial, en el ejercicio de su derecho de defensa. Se trataba de la declaración de un testigo, Fritz Panmeyer, ante cuya denegación el recurrente solicitó la suspensión del juicio, y al no accederse a ello, realizó la pertinente protesta.

1. Vistas las circunstancias de la denegación, no se observa ninguna decisión procesalmente incorrecta del Tribunal "a quo", ya que la proposición del testigo y la posible repercusión de su testimonio en el fallo no se acomodaban a los dictados de la ley y a lo establecido por esta Sala. En primer término, no se realiza la proposición de tal prueba testifical en el escrito de conclusiones provisionales. Del examen del acta del juicio y de las demás actuaciones, se comprueba que tal propuesta fue realizada en la continuación del juicio oral, que tuvo lugar el 11 de enero de 2002.

   Tampoco se verificó al inicio del juicio plenario, que aconteció el 18 de diciembre de 2001, lo que hubiera resultado ajustado a las normas del Procedimiento Abreviado, si los testigos estuvieren a disposición del Tribunal para declarar en el acto (art. 793-2º L.E.Cr., ahora 786-2 L.E.Cr.).

2. Esta intempestiva solicitud de prueba infringió abiertamente las normas sobre el tiempo y forma en el modo de proponerla, con trascendencia, más allá de la mera incorrección formal, ya que suponía un ataque a los principios de igualdad de partes y contradicción.

   El derecho a la práctica de prueba no constituye una facultad ilimitada o absoluta de las partes, hallando justificadas restricciones legales respecto al tiempo, la forma y las condiciones de su proposición y práctica, en evitación de desequilibrios procesales entre las partes o de maniobras sorpresivas, torticeras o dilatorias. La extemporaneidad debe equipararse a la improcedencia.

3. Pero todavía existe una razón más que justifica la denegación de la prueba.

   El proponente, en ningún momento, ni en la instancia, ni en casación, justifica los extremos que pretendía acreditar con dicho testimonio, ni siquiera exteriorizó las preguntas que quería formular, para, cuando menos, disponer el Tribunal de una referencia que le permitiera valorar la relevancia y repercusión de la prueba interesada en la resolución del proceso. Es de todos sabido, por reiterada, la jurisprudencia sentada por esta Sala acerca de la prueba pertinente y la necesaria. La primera sería aquella que guarda relación directa con el objeto de la cognitio judicial o contenido de las pretensiones de las partes; la segunda la que aun teniendo dicha relación, en el momento del juicio, y a la vista de las pruebas hasta entonces practicadas, se revela como anodina e incapaz de alterar los términos del fallo.

   En nuestro caso se desconoce la pertinencia y la necesidad.

4. Por si faltaba poco, todavía se da una especial circunstancia en nuestra hipótesis. El testigo propuesto tenía su domicilio en Buenos Aires (Argentina), lo que hacía difícil la citación y más dificil, si no imposible, la imposición coactiva de la asistencia a juicio. Estos casos viene equiparándolos esta Sala, a los testigos ilocalizables (véase, entre otras, SS. 2 de junio-99 nº 904; 15-julio-2000 nº 1.271 y 3-julio-2000 nº 1247, etc.).

   El motivo, por las diversas razones expuestas, no puede prosperar.

En el motivo primero, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E. y lo hace por el cauce procesal previsto en el art. 5- 4 L.O.P.J. En cierto modo este motivo entra en contradicción con el siguiente, en el que por error facti, pretende modificar los términos del factum. Si no existe prueba -según el recurrente- que justifique el tenor condenatorio de la sentencia, partiendo de la resultancia probatoria, es absurdo que se pretenda después operar una modificación de esos hechos.

1. No obstante y pasando al análisis de la presunta violación del derecho fundamental presuntivo que se alega, no es de más recordar, resumidamente, la doctrina que sobre ese extremo viene manteniendo esta Sala, en sintonía con la jurisprudencia del T.Constitucional.

   "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

2. El recurrente argumenta que el Tribunal ha otorgado prevalencia a las declaraciones de los perjudicados y no ha tenido en cuenta la versión autoexculpatoria del mismo. Mas, en tal dialéctica lo que realmente hace es revisar la valoración probatoria que ha hecho el Tribunal a quo, lo que no le es permitido, conforme a la jurisprudencia citada. En realidad, el Tribunal contó con un amplio acervo probatorio. Merecen destacarse:

   1. las contundentes declaraciones de los perjudicados, que aunque deban valorarse con cautela, para excluir situaciones de incredibilidad subjetiva u objetiva, comprobando la persistencia y uniformidad de las mismas durante el proceso, relataron con fidelidad lo ocurrido, que confirmaron las restantes probanzas (corroboraciones periféricas objetivas).

   2. las declaraciones del acusado, y de su compañera sentimental que reconocen haber recibido el dinero y no haberlo devuelto.

   3. la prueba documental, que sin existir recibos de las entregas dinerarias, dada la confianza reinante entre el acusado y perjudicado, evidencian el iter seguido por el dinero recibido. Así, figuran los talones, con las fechas y su recorrido bancario; documentos que justifican que cuando proponen, tanto el acusado como su compañera sentimental, un negocio consistente en el ejercicio de una opción de compra de acciones de la empresa Continental, ya había sido ejercitada por los acusados, y poco después, vendidas las acciones adquiridas.

      Los certificados de la Banca March, que demuestran que los 15 millones ingresados, salvo los 5 que fueron objeto de restitución, se gastaron y aplicaron a usos propios del acusado, en breve plazo de tiempo.

   4. de nuevo las declaraciones de los perjudicados, para probar el engaño, consistentes en atribuir al acusado cualidades y condiciones personales o profesionales, que en el propio juicio se demostraron falsas, y las diferentes y contradictorias explicaciones dadas por el acusado y su consorte sobre el destino del dinero. Con todo ello, es incuestionable que el Tribunal dispuso de un caudal probatorio suficiente y razonablemente valorado, justificativo de la sentencia condenatoria pronunciada.

      El motivo debe decaer.

En el segundo de los motivos, al amparo de lo establecido en el art. 849-2º L.E.Cr. denuncia el recurrente error de hecho al apreciar el Tribunal la prueba que sirvió de sustento al factum.

1. En su obligación de designar documentos, cita los dos siguientes:

   1. resguardos acreditativos de las operaciones de adquisición de acciones de la empresa Continental, consecuencia del ejercicio de la opción de compra y enajenación de dichas acciones (folios 174 y ss. de la causa).

   2. sentencia de divorcio de fecha 19-6-96, relativa al matrimonio del acusado recurrente.

   Con esos documentos quiere acreditar que él, verdaderamente, negoció las acciones y realizó la compra de conformidad al mandato recibido del perjudicado.

   Asimismo, pretende alterar el factum en el sentido de declarar que Alejandra conoció a través del recurrente "que las inversiones se harían a nombre de Laura , la coacusada, para evitar acciones legales a la anterior familia del Sr.Rogelio ".

2. Recordemos la doctrina de esta Sala sobre el error facti: "A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. Con base en tales criterios jurisprudenciales el contenido de la protesta aparece desviado y desajustado a las exigencias que éstos imponen. En primer término, es inconcebible que se designen los documentos de compra y venta de acciones de la empresa Continental, cuando los mismos han sido valorados por el Tribunal para evidenciar el engaño, pues jamás pudieron comprarse dichas acciones ni cumplirse la promesa realizada, ya que cuando se hizo a la perjudicada la proposición falaz, ya se había realizado la compra.

   En segundo lugar, en nada influye en el fallo la alteración que pretende realizar en el factum el recurrente acreditando la existencia de su separación matrimonial. Resulta absolutamente indiferente que la operación se realizara a nombre de la coacusada, del acusado o de los dos; o que existieran posibilidades de reclamación dineraria de terceros, frente al acusado separado; o que lo supiera o lo ignorara la perjudicada, ya que lo único cierto es que, ni se cumplió con lo prometido, ni pensaba cumplirse, dada su imposibilidad.

   En definitiva, el motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el motivo tercero, protesta por la aplicación indebida de los asrts. 248 y 250 del C.Penal.

1. El motivo es subsidiario del articulado como error facti, por lo que la desestimación de aquél, hará correr la misma suerte al presente.

   Inmodificado el factum, en él se contienen todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito por el que se le condena y especialmente los que integran el engaño, esencia y alma de la estafa.

   La coacusada, concertada con el recurrente, va ganándose la confianza de la víctima, escenificando una situación propicia para inducir a error a aquélla, impulsándole a la realización de un acto dispositivo. Se presentan como reales unas condiciones personales y profesionales del censurante inexistentes (que era abogado, que fue juez en Alemania, que es un experto en inversiones inmobiliarias, que los rendimientos de los títulos en que se invertía el dinero eran enjundiosos, etc) y que se revelaron como eficaces para mover la voluntad de los perjudicados.

   Al sospechar la persona engañada por ambos, se le ofrecen explicaciones absurdas acerca de las vicisitudes de su dinero: primeramente le dijeron que lo habían gastado y no lo tenían; después que lo habían perdido invirtiéndolo en Bolsa asiática, y por último, que lo habían utilizado para blanquear dinero y habían sido expedientados.

2. Iguales características revistió el engaño urdido, ya sólo por el recurrente, ante el otro perjudicado Gabriel . También en este caso fueron pintorescas las explicaciones falaces relativas al destino del dinero, que debía ser invertido, por tres o cuatro días simplemente en un depósito en oro, proviniente de una herencia yacente. Se comienza diciendo que existían problemas legales con la herencia; después que el Banco no podía asumir tanto oro y que necesitaba algún tiempo; y por último, que el fisco alemán lo había inmovilizado y embargado.

   El motivo debe, como los anteriores, rechazarse.

   Recurso de Laura .

Los motivos señalados con los números 1º, 3º y 4º formalizados por esta recurrente suponen repetición de los planteados por el otro, ya analizados, por lo que esencialmente nos remitimos a lo ya dicho.

El primero, en el que se alega violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), ya apuntamos que el Tribunal dispuso de los testimonios de los dos coacusados y de los perjudicados, amén de los documentos integrados por la cuenta a nombre de la censurante en Alemania, con autorización de disponer en favor de su compañero sentimental y las certificaciones de la adquisición de las acciones de la empresa Continental y su venta.

El tercer motivo, por error facti (art. 849-2 L.E.Cr.), se basa en los documentos obrantes a los folios 174 y ss., referentes a las antedichas operaciones, que justifican precisamente el engaño urdido y materializado por los acusados; circunstancia, a su vez, reflejada perfectamente en el factum, después de ser adecuadamente valorada por el Tribunal.

En el cuarto, vuelve a insistir en la denegación de la prueba testifical de Fritz Panmeyer, por la vía del art. 850.1º L.E.Cr., a la que se le dió cumplida respuesta en el recurso del coacusado.

Los tres motivos deben rechazarse, sin mayores argumentaciones

En el segundo de los que plantea, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), denuncia aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del C.Penal.

1. A través de dicho cauce procesal, el recurrente lleva a cabo valoraciones personales de la prueba, negando o apartándose de los hechos probados, lo que hace que el motivo, por esa sola razón, deba desestimarse, como también pudo haber sido inadmitido perfectamente en el momento procesal oportuno (art. 884-3 L.E.Cr.).

   La verdadera razón de la protesta, es la no participación de la recurrente en los hechos "ni siquiera inicialmente en el supuesto engaño, pues la relación de amistad que le unía a la denunciante era real y no fue aprovechada, sino, en su caso, por el otro acusado, pero no por la recurrente" (sic).

   Como puede observarse la negativa de la intervención ya fue combatida por el cauce adecuado de la presunción de inocencia. Ahora partiendo, como hemos de partir, de los inmutables hechos probados, resulta incontestable la realización por parte de la recurrente del tipo penal por el que se le condena, que es el art. 248 y 249 C.P.

   Por esa misma razón, no se comprende como puede reputar infringido también el art. 250 C.P., ya que a la acusada no le alcanza ninguna cualificación de la estafa. En el fundamento 2º de la combatida se explica que la recurrente es solamente autora de un delito de estafa, por 3 millones de pesetas, sin otro aditamento. Las penas aplicadas son las del art. 249 (estafa genérica) en relación al 248, ambos del Código Penal.

2. Pero ni siquiera por la vía de la presunción de inocencia podría prosperar la protesta. Afirmar que la amistad que unía a la recurrente con la víctima era real, no significa nada, a efectos de configurar un engaño, precedente, causal y bastante para instrumentalizar el fraude.

   Las maniobras realizadas por ésta y por el compañero sentimental, coacusado en este asunto, despojaron de una importante cantidad dineraria a la que llamaban amiga, comportamiento insólito, impropio de personas entre las que media una auténtica amistad.

   Es posible que al inicio del episodio criminal, en los primeros contactos amistosos, no se pretendiera perpetrar una estafa o quebranto patrimonial a la "amiga", cuestión de todo punto irrelevante. Pero ello no empece que, hallando terreno abonado en esa amistad, fuera aprovechada para crear una apariencia falaz en la sedicente amiga, mediante la puesta en escena de una situación, que empujó a aquélla a realizar el desplazamiento patrimonial.

   En este contexto, la acusada ilusionó a la víctima con las capacidades de su compañero sentimental, atribuyéndole condiciones inexistentes (abogado, ex.-juez, experto en inversiones bursátiles, etc.), circunstancias que de sobra sabía que no respondían a la realidad.

   Ese fue el engaño previo al acto dispositivo perjudicial.

3. Los demás elementos del tipo también concurrieron, como el apoderamiento efectivo del dinero recibido (consumación), que fue precisamente depositado en una cuenta suya. En juicio pudo afirmar, según relata la sentencia (Fund. 2º), que la finalidad de depositar el dinero en tal cuenta era para "disponer de fondos para sus hijos comunes por si a él le pasaba algo".

   Si a ello unimos las absurdas y contradictorias explicaciones que sobre el dinero dió a la perjudicada, podemos llegar al pleno convencimiento de que los actos engañosos, y el propósito de lucrarse con el dinero obtenido, valiéndose de las antedichas artimañas, fueron realizados conscientemente por la recurrente, colmando de este modo las exigencias tipológicas del art. 248 del C.Penal.

   El motivo debe decaer.

Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., en el quinto de los motivos, denuncia falta de claridad en el relato de hechos probados en el que no se expresa en que consistió el engaño utilizado por la recurrente.

1. Sobre este vicio in procedendo esta Sala ha ido perfilando los requisitos exigidos para su prosperabilidad. Estos son:

   1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

   2. que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y

   3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

2. En base a tal doctrina y leyendo atentamente el factum, en su primera parte (los dos párrafos iniciales), en donde se relatan los hechos cometidos por la recurrente, no se aprecia ningún defecto en la estructura interna lógico-gramatical de tal relato, sino por el contrario, lo allí descrito resulta plenamente comprensible e inteligible. En él se relata la conducta de la acusada mintiendo a la víctima sobre la profesión y actividades inversoras de su compañero sentimental, cuando realmente carecía de una fuente regular de ingresos, ofreciéndole un negocio (compra de acciones de Continental, S.A.) de imposible realización, circunstancia que ignoraba la perjudicada, todo ello en el clima de confianza creado, constituyendo tal comportamiento insidioso un mecanismo apto para provocar un engaño típico como presupuesto configurador del delito de estafa. Consecuentemente, la afirmación de la recurrente sobre la existencia de una verdadera y real amistad con la víctima no se sostiene.

   El presente motivo debe ser desestimado.

Por igual cauce procesal que los dos motivos anteriores (art. 851-1º L.E.Cr.), denuncia ahora, en el séptimo, predeterminación del fallo.

Lo hace residir en el empleo del término "engaño" en el factum, lo que en modo alguno es cierto. Leyendo atentamente la resultancia probatoria (primera página: los dos primeros párrafos) que son los que afectan a la censurante, no aparece dicho término.

Sí se describen, lógicamente, comportamientos implicativos de engaño, transmitiendo a la ofendida datos falaces e ilusionantes de negocios que nunca se pensaron hacer.

La sentencia, explica, pues, como se engañó, pero nunca utilizó la palabra "engaño", para sustituir las maniobras torticeras que indujeron a la víctima a realizar el acto dispositivo, entregando un dinero a la recurrente y al compañero sentimental, con el que aquéllos se lucraron. Esta conducta fue descrita, sin predeterminación alguna, en los hechos probados.

El motivo no puede ser acogido.

En el siguiente -octavo- también por quebrantamiento de forma, amparada en el art. 851-2º, estima que la sentencia expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se ha probado, sin hacer expresa relación de los que se consideran probados.

El motivo no se sostiene, al obviar una realidad incontestable.

Después de la protesta enunciada, por toda motivación o argumentación, nos dice la recurrente en dos lineas y media lo siguiente: "Se remite esta parte a lo ya dicho en los motivos anteriores: la sentencia considera probado que mi mandante engañó a una de las denunciantes, reproduciendo sin más lo afirmado por los denunciantes" (sic).

La sentencia en dos páginas relata, con minuciosidad, el desarrollo secuencial de los actos realizados por la acusada y el consorte delictivo, siendo tales conductas, plenamente subsumibles en el art. 248 y 249 del C.Penal.

El motivo debe fenecer.

Por último, en el noveno motivo, igualmente por quebrantamiento de forma y con apoyo en el nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr., aduce incongruencia omisiva, por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

El extremo no resuelto lo reduce la censurante al no pronunciamiento sobre la falta de relación con los hechos imputados.

El simple planteamiento del motivo le aboca al fracaso, ya que la denominada incongruencia omisiva sólo se produce cuando el Tribunal sentenciador no da respuesta a una cuestión jurídica, oportunamente planteada.

La implicación fáctica de la acusada es una cuestión de hecho, previa a la decisión sobre su participación en el delito, debidamente tratada en el fundamento 2º, en el que el Tribunal razona y justifica la comisión del delito y la intervención en él de la acusada en base a abundantes pruebas legítimas, debidamente practicadas y correctamente valoradas.

El motivo debe decaer y con él, el recurso.

Las costas se deben imponer a ambos recurrentes, por mor del artículo 901 de la L.E.Criminal.

III.