STS, 31 de Marzo de 1997
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 915/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los acusados Luis Franciscoy Estefanía, del delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo al Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurridos los citados acusados representados por la Procuradora Sra. Dña. María Luisa Carretero Herranz y por el Procurador Sr. Herrero Pérez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, instruyó Sumario con el número 5/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- El día 8 de diciembre de 1995 Luis Franciscoy Estefaníallegaron al aeropuerto de Barajas, procedentes de Venezuela. Eran portadores de dos maletas, en cada una de las cuales fue hallado un maletín. Cada uno de estos, a su vez, contenía un aparato electrónico. En el interior de uno de ellos se halló la cantidad de 3.319 gramos de cocaína y en el otro 2.765 gramos, en ambos supuestos de una riqueza del 81%.- Cada uno de los acusados llevaba consigo la cantidad de 2.000 dólares, recibidos como parte del precio del transporte de la sustancia, que destinaban a la distribución en España, donde habría alcanzado un valor en venta de 60 millones de pesetas.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenamos a Luis Franciscoy a Estefanía, como autores de un delito contra la salud pública, de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con fines de tráfico y en cantidad de notoria importancia, a la pena de ocho años y un día con la accesoria de privación del derecho de sufragio durante la condena y al pago de una multa de ciento cinco millones de pesetas. Y, como autores de un delito de contrabando en grado de frustración, a dos penas de multa, una de cien mil pesetas, y otra de quince millones de pesetas. También al pago de las costas, éstas por mitad, y al comiso de la sustancia y del dinero aprehendido.- Se computará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que, en ese caso, se presentará en esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución.".-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO PRIMERO Y UNICO.- POR INFRACCION DE LEY.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 3 y 51 del Código Penal, y consiguiente inaplicación del artículo 49 del mismo texto legal.-
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se suspendió la decisión del recurso para someter a la consideración del Pleno de la Sala la cuestión de la incidencia que sobre su resolución pudiese tener la nueva L.O. de Represión del Contrabando (L.O. 12/95), a los efectos de unificación de criterios. Analizada la cuestión en el Pleno, se dicta la presente Sentencia de acuerdo con el criterio adoptado.
La sentencia impugnada condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pùblica de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena a cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor, accesorias y multa; y también como autores de un delito de contrabando "en grado de frustración", a dos penas de multa.
Aunque uno de los acusados, Estefanía, formuló recurso contra tal sentencia, después desistió del mismo, de tal manera que el único recurrente es el Ministerio Fiscal que le interpone al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero sólo respecto al delito de contrabando que considera debe entenderse cometido, no en grado de frustración, como se hizo, sino en grado perfecto de consumación.
El criterio de la Sala sentenciadora parece bastante razonable. Para valorar el grado de consumación del delito de contrabando, en su modalidad de importación de géneros prohibidos, ha de atenderse a la acción definida, por el verbo rector del tipo, importar, que se identifica con la entrada o introducción de mercancías en el territorio español. Lo relevante por tanto, es determinar cuando se produce dicha entrada, para lo cual es necesario concretar el concepto de territorio que se acoge, que puede ser el meramente geográfico, el político equiparado a Territorio sometido a la soberanía nacional, o el concepto de territorio aduanero. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen apoyos para sostener los tres criterios.
Así al concepto geográfico se acoge, entre otras muchas, en la sentencia de 12 de Junio de 1.989, determinando la consumación del delito con una gran amplitud ("tan pronto como los efectos objeto del delito se introducen de manera clandestina en el espacio geográfico español, en su proyección terrestre, marítima o aérea"); el criterio jurídico-político se acoge, en sentencia como la de 13 de Mayo de 1.987, estimando que "la aprehensión de la droga en una oficina aduanera ubicada en territorio geográficamente portugués sería a estos efectos inane pues territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberanía estatal"; y al concepto de territorio aduanero se refieren otras sentencias de esta Sala que expresamente reconocen la posibilidad de formas imperfectas de ejecución (p.ej. Sentencias de 12 de Mayo y 4 de Diciembre de 1.989, 25 de Enero, 16 de Mayo, 18 y 25 de Septiembre, 15 y 22 de Octubre de 1.990, 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992).
Ahora bien, tras la publicación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretación auténtica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al territorio aduanero. Así el art. 1º de la nueva Ley dedica un apartado específico al capítulo de "definiciones", siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que a los efectos de la presente ley se entenderá por "Importación: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea....". Por consiguiente el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir el comprendido dentro de la línea o barrera aduanera, y la acción típica de importar, consistirá en el traspaso de la línea aduanera.
Conforme a dicha definición legal procede reafirmar, de entre los varios criterios expuestos, el acogido por esta Sala en Sentencias como las de 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992, conforme a las cuales en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo, no se ha producido la introducción en el territorio español.
En estos casos, conforme a lo dispuesto en el art. 3 del C.Penal, hay frustración cuando ya se ha realizado por parte del autor del hecho toda su actividad tendente a tal introducción y, sin embargo, no se llegó a realizar la entrada en territorio español por causa independiente de su voluntad, y hay tentativa cuando, iniciada tal actividad, ésta no llegó a completarse por motivo distinto al voluntario desestimiento, desestimiento que puede existir, y ser eficaz para eliminar la sanción penal, hasta cualquier momento anterior a aquél en que el sujeto termina la referida actividad de introducción.
Por consiguiente procede confirmar el criterio de la Sala de instancia, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Público. III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS, NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el acusado Luis Franciscoy Estefanía, por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal (como parte recurrente), y los citados acusados como recurridos, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que remitió dicha Audiencia solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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