STS 84/2002, 29 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, instruyó sumario 830/97 contra Salvador , por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 21 de Diciembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Salvador , mayor de edad, y sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador único de la mercantil DIRECCION002 , S.A. procedió, a principios del mes de octubre de 1996 a aperturar una cuenta corriente, a nombre de la indicada sociedad, en la Agencia del Banco Guipuzcoano, S.A. sita en los números 13-15 de la Vía Augusta de Barcelona. DIRECCION002 , SA fue constituída en el año 1988, iniciando el 25 de abril su actividad, siendo en junio de 1995, el acusado Salvador designado como Administrador único, residenciándose su domicilio social en la calle DIRECCION003 , NUM000 de Barcelona.

Una vez aperturada la referida cuenta, el acusado, con la intención de obtener un rápido beneficio patrimonial, y escudándose en la apariencia de solvencia que presentaba la empresa, lograda mediante la presentación de un balance auditoriado a la entidad crediticia, solicitó del Banco que se le permitiera descontar determinadas letras de cambio, y pagarés que obraban en su poder, accediendo aquél ante la confianza torticeramente lograda, presentando para su descuento un conjunto de letras de cambio y pagarés que habían sido confeccionadas por él mismo y que no obedecían a operación mercantil alguna, y obteniendo así un beneficio de 9.401.748 pesetas.

Las operaciones realizadas por el acusado conforme a la referida dinámica fueron las siguientes:

1. ) El 7 de octubre de 1996, presentó al Banco Guipuzcoano, S.A. una letra de cambio, obrante al folio 104 de las actuaciones, por importe de 5.000.000 pesetas y vencimiento de 15.2.1997 para su descuento y consiguiente anticipo de su importe, librada a la orden de la empresa que administraba por MUBECONSA, y aparentemente aceptada por PROMOCIÓN DE VIVIENDAS SOCIALES DE HUELVA, logrando así la apariencia ficticia de que obedecía a operaciones comerciales reales entre las referidas mercantiles. El importe de la letra le fue anticipado por el Banco Guipuzcoano al acusado, quien se apropió del mismo en beneficio propio. La letra de cambio no fue hecha efectiva a su vencimiento por la aparente aceptante, PROMOTORA DE VIVIENDAS SOCIALES DE HUELVA, S.A., toda vez que la firma del "acepto" no pertenecía a ninguno de los apoderados de la entida y la compañía que figuraba como libradora de la cambial no existía.

2. ) El 7 de octubre de 1998, el acusado presentó igualmente al Banco Guipuzcoano un conjunto de tres pagarés, obrantes a los folios 115, 116 y 117 de autos, para que se los descontara y anticipara sus importes. Dichos pagarés, librados por GRIVAGO, SL con fecha 23 de septiembre de 1996 contra la cuenta nº 0200109514 de Caixa de Pensions por importes de 1.508.740; 1.268.203 y 1.624.805 pesetas; y con vencimientos de 5.1.99, 25.1.99 y 5.2.99 respectivamente, aparentaban obedecer a operaciones mercantiles reales entre DIRECCION002 , SA que aparecía como titular de esos créditos, y la empresa CRIVAGO, SL, lo que movió al Banco Guipuzcoano a adelantar su importe, del que se apropió el acusado en su propio beneficio. Llegadas las fechas de vencimiento, los pagarés fueron también impagados al resultar inexistentes fueron las operaciones comerciales que los pagarés ficticiamente reflejaban.

Como consecuencia económica de las anteriores operaciones, el Banco Guipuzcoano sufrió un perjuicio económico cifrado en 9.401.748 pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durane el tiempo que dure la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular.

Le condenamos igualmente a que indemnice al Banco Guipuzcoano, en la persona de su Legal Representante, en la cantidad de 9.401.748 pesetas, más el interés legal de esa cantidad incrementado en dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, declaramos de abono todo el timpo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiese computado en ninguna otra.

Por el contrario debemos absolver y absolvemos a Salvador del delito continuado de falsedad documental que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Salvador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción el art. 24.2 de la C.E. y aplicación indebida del art. 248 del C.P.

Al amparo del nº 1 del art. 849. de la LECrim. por indebida aplicación del art. 248 del C.P.

Al amparo del nº 1del art. 849 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 250.3 del C.P.

Al amparo dela rt. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 250.6 del C.P.

Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 74 del C.P.

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim., por error de hecho.

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Enero de 2001.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito continuado de estafa contra la que formaliza ocho motivos de impugnación a cuyo examen procedemos, en primer término, por los formalizados por quebrantamiento de forma. A continuación los formalizados por vulneración de derecho fundamental y por error de hecho en la apreciación de la prueba y, por último, los formalizados por error de derecho.

Denuncia en el octavo motivo dos motivos por vicios de la sentencia, el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo y por el empleo de términos contradictorios.

En el desarrollo argumental del motivo no refiere qué frases del relato fáctico suponen una anticipación de la subsunción, ni qué frases del relato fáctico entran en abierta contradicción restándose eficacia fáctica, sino que refiere la predeterminación del fallo y la contradicción a la propia estructura argumentativa de la sentencia para afirmar la subsunción realizada, lo que es ajeno a la vía impugnativa elegida. Así cuando afirma que no puede deducirse de la falta de inscripción de la entidad Crivago S.L. la inexistencia jurídica de la misma, o cuando se discute que se declare probado que presentó un balance auditado de la empresa y luego se fundamente que el mismo es obsoleto.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Desde la perspectiva expuesta, el motivo no puede ser estimado por cuanto lo que denuncia no es un vicio de la sentencia que impida la comprensión del hecho probado de la sentencia sino lo que considera afirmaciones fácticas que considera desprovistas de la necesaria acreditación o carentes de lógica en el análisis de la valoración de la prueba, lo que no puede ser integrado en la vía impugnatoria elegida.

En el séptimo motivo se denuncia el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo propuesto, fundamental para la defensa del acusado. Aduce que el testigo fue propuesto en la fase de instrucción y en el juicio oral y su incomparecencia determinó la petición de suspensión y la formulación de la protesta y expresión de las preguntas que iban a realizársele.

La testifical propuesta para el juicio oral era, desde luego, pertinente toda vez que el acusado, desde la imputación afirma su defensa por la existencia de un tercero, el testigo propuesto, a quien imputa la presentación y cobro de las letras. Sin embargo, esa persona a la que cita no ha podido ser localizada ni en la instrucción ni para el juicio oral. Obra en la instrucción de la causa los dos domicilios que el recurrente suministró, en la calle Querrias de Madrid y Azalea de Alcobendas y en ambos domicilios resulta ser desconocido. En el rollo de Sala del tribunal de instancia consta la realización de la citación por correo y, en dos ocasiones, por los servicios de la policía judicial que determinan la imposibilidad de la citación para su comparecencia en el juicio oral.

La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

Estos requisitos no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

Desde la perspectiva expuesta la declaración de la testifical solicitada, aunque pertinente, era de imposible realización actuando el tribunal con la diligencia debida en la citación del testigo propuesto que lo fue a través de correo y de dos localizaciones a través de la policía judicial que informa sobre las gestiones infructuosas para la citación del testigo propuesto. La imposibilidad de contar con el testimonio propuesto justifica la decisión de continuación del juicio oral.

En el sexto de los motivos de la formalización denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa, para la acreditación del error, los documentos de la causa y "en especial los relativos a la domiciliación en el propio domicilio del Banco Guipuzcoano de la correspondencia relativa a las operaciones". También designa una letra de cambio incorporada a la causa. Con ambas designaciones pretende deducir no lo que de los mismos resulta sino que, junto a las declaraciones del acusado, que fue un tercero, el testigo al que se refiere el motivo anterior, quien utilizó al acusado, hoy recurrente, para la realización de la estafa.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Los documentos designados carecen de la literosuficiencia requerida para su consideración como tal y, consiguientemente, la acreditación del error, pues la domiciliación de la correspondencia en el propio banco no acredita sino lo que de la misma resulta, esto es, que la correspondencia no le era remitida al domicilio del acusado pero no permite tener por acreditado lo que el recurrente expresa, que no intervino en la realización de la conducta típica de la estafa.

1.- En el primer motivo de oposición denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación del art. 248 del Código penal. Apoya también la impugnación en el art. 24 de la Constitución.

En su argumentación destaca la vulneración de un derecho fundamental que no concreta alegando que el "balance auditoriado" al que se refiere el hecho probado como elemento del engaño por el que la sociedad se presentaba como solvente, era un documento aportado por la defensa como prueba de descargo de la defensa, siendo empleada por el tribunal como elemento de acreditación del engaño típico de la estafa. Entiende que esa utilización del balance vulnera su derecho de defensa por cuanto no fue presentado por la acusación como prueba de cargo. Argumenta que no fue ese balance el elemento determinante de la apertura de una línea de descuento sino otra que no ha sido probada.

El motivo se desestima. El repetido balance auditado fue incorporado al juicio oral para la acreditación de una pretensión que se argumenta. Desde entonces forma parte del acervo probatorio sobre el que el sustentar una convicción. El que el tribunal de instancia a la vista de la prueba practicada, entre ella la documental que se incorporó al enjuiciamiento, obtenga una convicción contraria a la pretendida por el recurrente no vulnera ningún derecho de defensa, pues la incorporación al enjuiciamiento no presupone un determinado sentido de la convicción, sino que el tribunal en ejercicio de su función valoradora, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede formar su convicción desde la libertad de apreciación del acervo probatorio y tras un análisis racional, lo que implica la fundamentación de la convicción a través de la necesaria motivación. En otras palabras, el derecho a la no incriminación no impide que se puedan valorar las declaraciones y manifestaciones que el propio inculpado pueda realizar consciente del contenido esencial del derecho de defensa.

De esta manera procede el tribunal de instancia que concreta el engaño en la presentación del balance auditado y en la inmediata presentación de una letra de cambio y tres pagarés que permitieron la apariencia de entidad solvente que, pese a que el balance era obsoleto y antiguo, reemprendía su actividad mediante unas operaciones mercantiles documentadas en unas letras de cambio y tres pagarés que convertían a la sociedad de la que el acusado era administrador en una empresa con créditos que posibilitaban la apertura de la línea de descuento sobre la que se actuó el desplazamiento económico.

En el segundo motivo, con reiteración parcial del anterior, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 248 del Código penal.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea aplicación de la norma penal invocada al hecho declarado probado. En el relato fáctico se describen los elementos del tipo penal de la estafa por el que ha sido condenado.

En reiterada jurisprudencia, por todas STS 561/2001, de 3 de abril, hemos reiterado los requisitos de la estafa que concurren en el hecho probado. Así, la existencia de un engaño precedente que integra el elemento esencial de la estafa en tanto que con la maquinación ideada se acecha un patrimonio ajeno; el engaño ha de ser bastante, suficiente y hábil para la consecución del fin propuesto que será valorado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, teniendo en cuenta módulos objetivos y las circunstancias personales de los destinatarios de la maquinación; el engaño debe producir un error en los destinatarios causalmente relacionados; el error producido debe ser la causa de la disposición patrimonial de manera que el engañado, en su virtud, realice una disposición económica de su patrimonio que no hubiere realizado de no mediar la conducta engañosa. Estos requisitos han de ser acompañados de los que se denuncian del tipo subjetivo, un dolo, entendido como concurrencia y voluntad de realizar el tipo penal y el ánimo de lucro de este delito contra el patrimonio, consistente en el ánimo de obtener una ventaja patrimonial, pues se trata de un delito contra el patrimonio (STS 2057/2000, de 5 de enero de 2001).

El relato fáctico refiere que el acusado, administrador único de la Sociedad Anónima DIRECCION002 aperturó una cuenta corriente en una entidad bancaria y "escudándose en la apariencia de solvencia que presentaba la empresa" para lo que presentó un "balance auditoriado" solicitó del banco una línea de descuento "presentando para su descuento un conjunto de letras de cambio y pagarés que habían sido confeccionadas por el mismo y no obedecían a operación mercantil alguna". El engaño típico se desarrolla en dos momentos. El primero con la solicitud de apertura de una línea de descuento, presentando un balance auditado de la contabilidad de la empresa, respecto al que el tribunal dice que si bien hubo un exceso de confianza, con reiteración de los términos empleados por el apoderado de la entidad bancaria, ese exceso no supone que no exista el engaño pues se complementa con una segunda conducta engañosa, la presentación de títulos de crédito inexistentes jurídicamente que conformaron, definitivamente, la apariencia de solvencia que integraría el engaño a la entidad bancaria.

Esas dos actuaciones integran la conducta engañosa típica de la estafa por lo que ningún error queda acreditado y el motivo se desestima.

En el tercer motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.3 del Código penal.

El motivo, como el anterior, parte del respeto al hecho probado. Argumenta en defensa de la impugnación que el recurrente entra en el círculo cambiario a través del endoso que el librador del efecto le realiza, alegación cuyo exacto contenido no alcanza a ser entendido. Con relación a los pagarés, destaca que no puede afirmarse que la empresa que los libra no exista porque no esté inscrita en el Registro mercantil, lo que es obvio, y ajeno al contenido de la impugnación utilizada en el motivo. Posteriormente refiere, apartándose del relato fáctico, que las letras y los pagarés, en realidad, fueron entregados por un tercero, cuyo testimonio solicitó y no se practicó, quien las entregó al recurrente para que las descontara en nombre de la sociedad y sobre la base de una compra de la sociedad que al final no llegó a acordarse.

El relato fáctico describe, con relación a la letra de cambio, que la empresa de la que el recurrente era administrador era el tenedor por endoso de la misma y que la presentó al descuento, que obtuvo, sin que pudiera ser ejecutada al ser falsa la firma del aceptante. Con relación a los pagarés de los que la empresa que administraba el recurrente era acreedor tampoco fueron satisfechos al resultar inexistente la empresa que los libró, afirmándose que también eran inexistentes las operaciones mercantiles causales a los pretendidos títulos que presentó al descuento. Resulta del relato fáctico que fue el recurrente quien creó unos instrumentos de pago ficticios cuya apariencia de realidad determinó la apertura de una línea de descuento y el desplazamiento económico obtenido del perjudicado.

En el motivo cuarto de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado de la agravación específica del art. 250.6 del Código penal por la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o su familia. Entiende que la nueva redacción de la agravación, con relación al Código penal Texto Refundido de 1973, sugiere que la agravación resulta no sólo de una valoración económica del montante de la defraudación sino que ha de atenderse a la situación económica del perjudicado que, en este caso, es irrelevante dado que la víctima en una entidad bancaria.

La jurisprudencia de esta Sala, como pone de manifiesto el Ministerio fiscal, ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de los defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia.

En el quinto de los motivos de la impugnación, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 74 del Código penal, el delito continuado. Argumenta que el tribunal de instancia desglosa en cuatro acciones lo que es una única acción que se refiere a cuatro documentos, cuyo impago final no supone la realización de una pluralidad de conductas.

El motivo se desestima desde el hecho probado que debe ser respetado en la impugnación. El relato fáctico refiere que el acusado se personó en dos ocasiones distintas para el descuento de los títulos que solicitó. En una primera, el 7 de octubre de 1.996 solicitó el descuento de una letra de cambio por importe de 5 millones de pesetas y vencimiento el 15 de febrero de 1.997. La segundo operación fue el 7 de octubre de 1.998 fecha en que se presentó en la entidad bancaria para descontar tres pagarés con vencimiento el 5 de enero, 25 de enero y 5 de febrero de 1.999, que igualmente no fueron atendidos a su vencimiento "al resultar inexistente la entidad libradora".

Se describen por lo tanto, dos conductas realizadas aprovechando identidad de circunstancias y con ataque al mismo bien jurídico, presupuestos de la aplicación del delito continuado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO