STS, 12 de Junio de 1998

. PRIMERO : El motivo primero del recurso se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por infracción del artículo 24, párrafos 1 y 2 de la vigente Constitución .., ya que se han perjudicado los derechos de defensa y asistencia letrada, generándose indefensión, al tomar declaración a las personas detenidas, y en concreto al recurrente, en situación de incomunicación, sin haber cumplido con los requisitos necesarios para poder acordar tal medida, al ser el auto que acordaba la misma nulo. Asimismo se perjudica la tutela judicial efectiva, al resolver sin contenidos de hecho ni razonamientos jurídicos, afectando con ello a derechos fundamentales" ; citándose también como infringidos "los artículos 14.1 y 2-D del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 6.1 y 3.C del Convenio Europeo de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Todos ellos en relación con los artículos 527 y 520. bis. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

La incomunicación de los detenidos o presos constituye una medida excepcional que la autoridad judicial competente podrá adoptar, bajo su responsabilidad, mediante auto motivado, en función de las necesidades de la instrucción, para aislar a los diversos sospechosos con objeto de lograr el mejor esclarecimiento de los hechos que se les imputen (v. arts. 506 y sgtes. LECrim.). La incomunicación limita los derechos reconocidos al detenido o preso en el art. 520 de la citada ley procesal penal, en el sentido de que "su Abogado será designado de oficio", no tendrá derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle, ni tampoco a entrevistarse reservadamente con su Abogado al término de la diligencia en que hubiere intervenido (v. art. 527 LECrim.). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la constitucionalidad de la inexcusable designación de Abogado de oficio, en los supuestos de haberse acordado la incomunicación de los detenidos, declarando que el art. 17.3 de la Constitución exige solamente la efectividad de la defensa letrada, con independencia de la modalidad de su designación (v. ss. T .C. de 11 de diciembre de 1987, 21 de marzo y 8 de abril de 1988, y 24 de enero de 1995). La doctrina estima que, ello no obstante, la medida debe ser interpretada y aplicada restrictivamente, pero la consideran justificada especialmente en los supuestos de actividades terroristas o relacionadas con el crimen organizado.

El examen de la causa permite comprobar que, en el presente caso, la Secretaría de Estado de Interior (TEPOL), cursó un fax al Juzgado Central de Instrucción de Guardia de la Audiencia Nacional, a las 8,05 horas del día 27-02-95, informando de la detención de dos personas -entre ellas el aquí recurrente- por la 512 Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, y solicitando la confirmación de la incomunicación de los mismos (fº 772) ; informándose por el Jefe de la citada Unidad que "a las 01,20 horas del día 27 de febrero de 1995, efectivos de esta Comandancia procedieron a la detención, por sus presuntas implicaciones en actividades en favor de la banda armada terrorista ETA (m) de : Marcos..", manifestando que "la detención se llevó a cabo en el domicilio habitual del detenido, ... que personal de esta Unidad en aplicación del artículo 553 y 384 bis de la LECr. procedió a la realización de una entrada y registro del domicilio del detenido ......, con el resultado de intervención de notas manuscritas, una agenda y diversa documentación para su estudio", informando que "tras su detención, fue trasladado a estas dependencias, habiéndosele aplicado la incomunicación previa, .." (fº 773). A las 08,55 horas del mismo día (27-02-95), la Secretaría de Estado de Interior (TEPOL), se dirigió nuevamente por fax al referido Juzgado de Guardia, para comunicarle que "la 512 Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya informa del traslado a las dependencias de la 112 Comandancia de Madrid" de los referidos detenidos (fº 775) ; habiendo tenido lugar la salida a las 06,30 horas del mismo día 27 de febrero (fº 776). Al folio 777,obra una "Diligencia", extendida por el Secretario del Juzgado Central de Instrucción nº cinco, "para hacer constar que, recibido en este Juzgado la anterior comunicación, se mantiene comunicación telefónica con el Grupo de Policía Judicial de la 512 Comandancia de la Guardia Civil, solicitando ampliación de datos relativa a las detenciones de ..... y de Marcos, se nos manifiesta que ....... Marcos, aparecería como presunto colaborador del Comando Barcelona, habiendo sido implicado en tal sentido, en su declaración por Rita", de todo lo cual dio cuenta al Sr. Juez. El Ministerio Fiscal, por su parte, informó -el mismo día 27 de febrero- "que procede la incomunicación de Marcospor el tiempo máximo de la detención" (fº 778). Con la misma fecha, el Magistrado-Juez titular del mencionado Juzgado Central de Instrucción dictó auto en el que, tras de referirse a las anteriores comunicaciones e informe, expuso los siguientes razonamientos jurídicos : "1º. Vistas las razones expuestas por la mencionada autoridad gubernativa para solicitar la incomunicación de dicho detenido, atendiendo la necesidad de tal medida para la más completa investigación de los hechos de conformidad con lo establecido en el art. 520 bis, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y visto además el contenido de los artículos 506, 520 y 527 de dicha Ley, procede decretar la incomunicación del detenido por el tiempo máximo de la detención. 2º. A fin de dar cumplimiento a las facultades de control de detenido e informativas reconocidas en el artículo 520 bis, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose orden al Médico Forense de este Juzgado, para que reconozca diariamente al detenido e informe sobre su estado", acordando "decretar la incomunicación" y dar la pertinente orden al Médico Forense (fº 779-780).

Decretada la incomunicación del detenido, por miembros de la 112 Comandancia de la Guardia Civil se procedió a recibir declaración a Marcos-a las veinte horas diez minutos del día veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en las referidas dependencias policiales- a presencia del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid designado de oficio, Sr. Barberán (fº 894 y sgtes.). Nuevamente prestó declaración el Sr. Marcosen las dependencias policiales, a presencia de la Letrada designada de oficio, Srª Barrio, a las veintitrés horas cuarenta minutos del día veintiocho de febrero (fº 904). El detenido fue puesto a disposición de la autoridad judicial el día uno de marzo (fº 912). Con esta misma fecha, el Magistrado-Juez Central de Instrucción nº cinco dictó auto acordando "alzar la incomunicación" de los detenidos, entre ellos la del aquí recurrente (fº 914), el cual -instruido de sus derechos (fº 916) y reconocido que fue por el Médico Forense (fº 920)- prestó declaración ante la citada autoridad judicial, el mismo día primero de marzo, a presencia de la Letrada Dª. Jone Goiricelaya Ordorica, del Colegio de Abogados de Vizcaya, y de un representante del Ministerio Fiscal, ratificando las declaraciones que había prestado ante la Guardia Civil y ampliándolas al contestar a las preguntas que en tal momento le fueron hechas por el Instructor y por el Letrado asistente (fº 925 y sgtes.).

A la vista de lo anteriormente expuesto, es preciso reconocer que la resolución judicial cuestionada, al acordar la incomunicación del detenido Sr. Marcos, fundamentó suficientemente la medida -dado que por la Policía Judicial se le informó de las presuntas implicaciones del mismo en actividades en favor de ETA (m), habiendo sido implicado en ellas en la declaración prestada por Rita, y habiéndose practicado un registro en su domicilio en el que se le intervinieron "notas manuscritas, una agenda y diversa documentación para su estudio". El auto judicial, al remitirse a "las razones expuestas por la .. autoridad gubernativa", y habida cuenta de que acababa de producirse la detención del hoy recurrente por lo que difícilmente se podría contar con mayores elementos de juicio, es indudable que, aunque en forma sucinta, expuso claramente las razones de su decisión, en forma idónea para su posterior conocimiento y control, en su caso. Por todo ello, debe concluirse que la referida decisión judicial no puede ser considerada contraria a Derecho ni, por ende, causante de indefensión para el Sr. Marcos, al que no se privó de más derechos que los legalmente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya constitucionalidad ha sido expresamente declarada por el Tribunal Constitucional.

No está de más poner de manifiesto también que, en el supuesto de no haberse acordado la incomunicación del detenido, éste tampoco habría podido entrevistarse con su Letrado antes de prestar declaración en las dependencias policiales (v. art. 520.6. c) LECrim.) ; y que, al haberse alzado la incomunicación del mismo nada más ser puesto a disposición de la autoridad judicial, la declaración prestada por el Sr. Marcosante el Juez de Instrucción lo fue asistido de Letrado de su libre designación, en cuyo momento ratificó cuanto había declarado ante la Guardia Civil, de modo que no es posible hablar en el presente caso de ningún tipo de irregularidad legal, ni de verdadera indefensión para el hoy recurrente (v. sª de 28 de febrero de 1924).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, al no poder apreciarse las infracciones denunciadas en el mismo por la parte recurrente.

. SEGUNDO : En el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los artículos 238.3 y 240 del mismo texto, por vulneración del art. 24.1 del texto constitucional, se denuncia haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento por quiebra del principio acusatorio, generando indefensión.

Destaca el recurrente la exigencia de correlación entre la acusación y la condena, por cuanto la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, y pone de manifiesto que, en el presente caso, en los escritos de acusación se hace referencia a un hecho objetivo (el alojamiento de una persona en casa de otra), pero no se hace referencia alguna a un elemento subjetivo (que la voluntad o intención de este alojamiento fuera la de ayudar a una organización armada) ; y aunque el Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión, el recurrente estima que ninguno de sus argumentos es válido y suficiente. Y, a este respecto, destaca cómo las propias acusaciones han reflejado dicho elemento intencional o intelectual cuando lo han creído necesario ; sin que, por lo demás, nadie haya practicado prueba alguna para acreditar el elemento subjetivo del tipo de colaboración, respecto del recurrente.

Como reconoce el recurrente, el Tribunal de instancia ha examinado la cuestión aquí planteada en relación con el comportamiento atribuido a Marcos-que su defensa consideró atípico-, declarando que "el texto del relato fáctico por el que se acusa no contiene la expresión concreta de que "Marcosconocía que Ritaquería ocultarse porque era miembro de ETA", pero a los efectos de tener por formulada la acusación en ese sentido no puede dudarse, dado el contexto general del relato y cuando se califica la conducta y se pide una pena correlativa al delito de colaboración con banda armada" ; añadiendo que "en su escrito de calificación provisional la defensa del acusado así lo entendió y articuló la prueba precisamente en el sentido de negar que Marcosconociera la condición y actividad de Rita. Razones por las que es posible entrar a examinar las pruebas existentes respecto a esta acusado, dentro del respeto al principio acusatorio" (v. sª, pág. 20).

Desde la perspectiva constitucional, el principio acusatorio es uno de los que configuran nuestro proceso penal y constituye una de las garantías fundamentales del mismo. En efecto, "todos tienen derecho .. a ser informados de la acusación formulada contra ellos" (art. 24.2 C.E.), y dicho derecho es el que posibilita el ejercicio del derecho de defensa y, en último término, el de utilizar los medios de prueba pertinentes para ello (v. art. 24.2 C.E.). A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que el derecho a ser informado de la acusación es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal, y que la ruptura de dicho equilibrio en contra del acusado, al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos que se le imputan, puede producirle indefensión (v. ss. T.C. nº 9/82 y 54/85), hasta el punto de poder decirse que tal derecho constituye el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de qué hechos se le acusa en concreto (v. ss. T.C. nº 44/83 y 141/86). En principio, la referida información ha de recaer sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, aunque no debe olvidarse que la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio (v. ss. T.C. nº 12/81, 134/86 y 170/90) ; debiendo entenderse que el verdadero instrumento procesal para la acusación lo constituye el escrito de conclusiones definitivas (v. art. 732 LECrim. y sª T.C. nº 20/87).

Este Alto Tribunal ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve en las siguientes exigencias : a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación ; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado ; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación ; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones : 1ª. El posible uso de la facultad que el art. 733 LECrim. concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones ; y 2ª. Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos (v. ad exemplum, las ss. de 29 de mayo de 1992 y de 10 de junio de 1993). Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala "que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, .., ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, ..., o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal : a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas ; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva" (v. sª de 8 de febrero de 1993). En cualquier caso, aunque "el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa" (v. sª de 3 de noviembre de 1995). En suma, pues, como se dice en la sentencia de 10 de octubre de 1994 y se recuerda en la de 14 de marzo de 1996, "en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el art. 24.2 C.E., por ser una exigencia del principio de contradicción ("audiatur el altera pars"), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ("nemo iudex sine actore"), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 C.E.".

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, de modo patente, la vinculación directa entre el principio acusatorio y el de defensa. La vulneración del principio acusatorio demanda la correlativa indefensión del acusado.

Llegados a este punto, es preciso hacer una precisa referencia al hecho imputado al hoy recurrente : haber ocultado en el Caserío DIRECCION003número NUM000de Lemóniz -a petición de Carlos Alberto- a Rita, a la que se acusaba de pertenencia a banda armada, colaboración con banda armada, tenencia ilícita de armas y de delito continuado de falsificación de documentos oficiales y de identidad .

El delito de colaboración con banda armada se hallaba tipificado en el art. 174 bis a) del C. Penal de 1973, aplicable a los hechos de autos, en los siguientes términos : "1. Será castigado .. el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes. 2. En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos".

El tipo penal del que se acusó al hoy recurrente castigaba, de modo patente, a los que ocultasen a personas integradas o vinculadas a bandas armadas o les cediesen alojamientos, sin que en el mismo se consignara ningún especial elemento subjetivo del injusto ; y ha de reconocerse que ese era precisamente el hecho que se imputaba a Marcos(haber alojado, durante cierto tiempo, en el Caserío de referencia a Rita, de cuya vinculación y, finalmente, integración en ETA, se daba sobrada cuenta en el relato de hechos de las acusaciones). Indudablemente, al tratarse de un delito doloso, constituía exigencia lógica de su estimación el conocimiento y el consentimiento del acusado sobre los elementos configuradores del correspondiente tipo penal, que en definitiva constituirían los extremos sobre los que debió versar la prueba contradictoria del plenario.

No se advierte, pues, ningún tipo de potencial indefensión para el acusado, hoy recurrente, que, por lo demás, desde el primer momento vino a reconocer que no ignoraba las circunstancias que concurrían en la persona a la que prestó alojamiento (v. sus declaraciones obrantes a los folios 894, 904 y 925), como, en definitiva, se refleja en el relato de hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ; ni, por tanto, cabe apreciar la vulneración del principio acusatorio que denuncia la parte recurrente.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El motivo tercero, con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "violación por aplicación indebida del artículo 174 bis a) del Código Penal, que ha sido utilizado para dictar una sentencia condenatoria, sin concurrir los elementos del tipo de colaboración con banda armada".

Dice el recurrente que "la sentencia supone que el hecho de alojar a una persona en su casa por parte del recurrente, obedecía a su conocimiento y voluntad de que así evitaba que la detuviesen por su relación con ETA", y añade : "Esto no se puede deducir de ninguna de las actuaciones del procedimiento, ni de lo practicado en el juicio oral. Además tiene en cuenta para construir su fallo una declaración obtenida vulnerando derechos fundamentales. ..". "Negamos que se puedan utilizar las declaraciones del recurrente para construir contra él una condena. ..".

En relación con este motivo, hay que poner de manifiesto, en primer término, que, dado el cauce casacional elegido, el recurrente está obligado al más escrupuloso respeto del relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida, cosa que el recurrente no hace, por cuanto en dicho relato se dice claramente que , "tras la desarticulación del Comando Vizcaya en la primavera de 1992 (Rita), huye de su domicilio, y pide ayuda a Carlos Alberto, .., quien ..pidió a su amigo Marcos, .., que la alojara durante un tiempo, quien accedió, aun conociendo que se trataba de ocular a Ritapor problemas que tenía con la justicia, y que de forma inmediata dedujo que se trataba de la vinculación con ETA", lo cual pudo ser causa de inadmisión del motivo, y, en este momento, debe serlo de desestimación (art. 884.3º LECrim.). En todo caso, como quiera que, según se deduce de la desestimación de los dos motivos precedentes, no cabe apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en los mismos, tampoco puede cuestionarse la valoración que el Tribunal sentenciador -en el ejercicio de sus competencias (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)- haya podido hacer de los diferentes elementos de juicio obrantes en la causa, entre ellos de las declaraciones hechas por el acusado ante la Guardia Civil y ante el Juez de Instrucción ; y, en este sentido, dice el Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia que Marcos"manifestó que un amigo suyo, llamado Carlos Albertofue en una ocasión a su casa muy alterado pidiéndole si podía tener una chica unos días en su casa porque tenía problemas serios y necesitaba esconderse ; fueron con su vehículo .. a Sopelana a buscarla, entraron en un garaje, propiedad de Julieta.., ex compañera de Carlos Alberto, ... ; la chica se le presentó como Amanda, y la llevó a su domicilio en el Caserío DIRECCION003.... hasta pasar a lo que entendió sería Francia. .." "Ante el Juez de Instrucción prestó declaración .. reconociendo casi textualmente los mismos extremos, añadiendo a preguntas de la Letrada de su elección, que Carlos Albertole dejó entrever que Ritaera de ETA, lo que él dedujo .....". "Realidad de hechos que admite en el interrogatorio a que fue sometido en el acto del juicio, a la que dice se vio abocado por su amistad con Carlos Alberto..". "El testimonio en juicio de la coimputada Rita.. confirma que fue alojada durante unos días en la casa de Marcos..". El Tribunal examina seguidamente las cuestiones relativas al tiempo en que el hecho tuvo lugar y al conocimiento que el hoy recurrente podía tener de la relación de Ritacon ETA ; y, sobre este punto, dice que "de la conciencia de estar actuando para favorecer a persona relacionada con la organización ETA no es posible dudar, cuando el mismo Marcosse representa desde el primer momento en que su amigo le pide que aloje a la persona que le fue presentada como "Amanda", que los problemas que le indicaron tenía con la justicia estaban relacionados con las actividades de la organización armada, no constando sino una respuesta positiva y sin condiciones a la petición que le fue hecha, lo que denota el ánimo y voluntad de auxiliar a una persona desconocida para él hasta ese momento, para evitar que tuviera alguna consecuencia su relación con ETA" (FJ 1º, págs. 20, 21 y 22).

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Marcos, contra sentencia de fecha 21 de julio de 1.997, dictada por la Audiencia Nacional, en causa seguida al mismo por delito de pertenencia a banda armada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.