STS 1029/2001, 30 de Mayo de 2001

Después de mantener una discusión con su esposa por causas no acreditas, el procesado se ausentó sin previo aviso del domicilio de la familia Jose ManuelElena tras disfrutar su día de libranza el domingo 7 de junio de 1998; no regresando a dormir ya ese día y no reincorporándose al trabajo hasta la mañana del miércoles 10 de junio, sin dar explicación de su conducta, que no tenía precedentes. En la fecha indicada, la Sra. Consuelo se encontraba desde el fin de semana en el chalé que posee la familia en la urbanización gaditana de DIRECCION001 , al que se había desplazado también desde el lunes, contra lo que era habitual, la esposa del procesado; pues la propia Sra. Consuelo lo había considerado conveniente como medio de serenar los ánimos de aquélla, al enterarse telefónicamente de la discusión conyugal y de la ausencia del procesado. Por su parte, el Sr. Jose Manuel que había permanecido esos días en Sevilla y era conocedor, por tanto, de la ausencia y reincorporación del procesado, decidió posponer la adopción de cualquier medida por tal conducta, dado que él mismo se trasladaba el miércoles por la tarde a DIRECCION001 , al ser el jueves fiesta local en Sevilla. De esta suerte, y contra toda costumbre, en la noche del 10 de junio de 1998 sólo permanecían en el domicilio familiar de Sevilla el procesado y los hijos del matrimonio titular, Jose Manuel y Elena , retenida ésta por la inmediata celebración de los últimos exámenes de su carrera de Derecho. Mientras Jose Manuel aprovechó la víspera de fiesta para efectuar una prolongada salida nocturna, Elena hubo de optar por el estudio, quedándose a la postre a solas con el procesado en la casa.

Después de cenar sobre las nueve de la noche en la planta inferior de la vivienda, Elena subió a su habitación de la planta alta a reanudar el estudio; siendo interrumpida su tarea dos veces por el procesado, quien desde la planta intermedia la llamaba, alegando haberse ido la luz en la inferior. En cada una de estas ocasiones Elena bajó a la cocina y se limitó a accionar el correspondiente disyuntor del cuadro eléctrico; manifestando al procesado la primera vez su sorpresa y la segunda su irritación porque aquél no supiera lo que debía hacerse en tales casos. En la segunda oportunidad el procesado comunicó a Elena que su hermano había salido de casa y que él también se disponía a hacer lo propio, puesto que al día siguiente libraba. Imaginándose libre al fin de nuevas interrupciones, Elena prolongó su sesión de estudio hasta las once y media de la noche, hora a la que decidió acostarse, aunque el estrés propio de la época de exámenes le impidió conciliar el sueño adecuadamente.

Siendo ya sobre las doce de la noche, Elena vio sobresaltada su duermevela al oír pasos aparentemente descalzos que se acercaban a su habitación, lo que le provocó un temor tanto mayor cuanto que se creían aún sola en la casa, descartando que el autor de tales sonidos pudiera ser su hermano, habitualmente mucho más ruidoso, y no imaginando siquiera, por inusitado, que pudiera serlo el empleado doméstico. Fue éste, sin embargo, quién irrumpió en la habitación de Elena , que entre tanto había encendido la luz y se incorporaba en la cama, preguntando en alta voz quién era. El procesado empuñaba abierta una navaja de abanico, de diez centímetros de hoja y con cachas de madera y metal dorado, con la que se abalanzó en silencio sobre Elena , con la intención de amedrentarla e inmovilizarla. Elena , por su parte, temiendo que el procesado se propusiera claverle la navaja, alzó instintivamente la mano izquierda -el lado del que provenía la agresión temida- y trató de agarrarla navaja por la hoja; de suerte que la conjunción de los bruscos movimientos de ambos determinó que la Sra. Elena sufriera un amplio corte en la eminencia hipotenar de la mano izquierda, que de inmediato comenzó a sangrar profusamente.

Acto seguido el procesado cogió la almohada de la cama y la presionó contra la boca de Elena para impedirle gritar; y cuando ´´esta logró apartar la improvisada mordaza el procesado le apretó fuertemente el cuello con una mano, aflojando la presión al borde ya de la asfixia. Elena entonces se levantó de la cama y trató de escapar de la habitación impidiéndoselo el procesado, que la aferró por detrás con ambos brazos para a continuación ponerle la punta de la navaja en el cuello y exigirla que dejase de gritar o la mataría. Logrado así el silencio de la aterrorizada Elena , el procesado le ordenó que se pusiera la bata, cogiera su bolso y le acompañara a las plantas inferiores; todo lo cual hizo Elena , siempre a punta de navaja y obligada por el procesado a limpiar someramente con su propia bata el trastero de sangre que iba dejando la herida de la mano.

Tras una breve y silenciosa estancia en el cuarto de huéspedes de la planta intermedia, el procesado llevo finalmente a la Sra. Elena al dormitorio del servicio en la planta inferior, donde, aún navaja en mano, le ordenó sentarse en la cama y le contó que tenía una deuda de juego de medio millón de pesetas, como consecuencia de apuestas cruzadas en el billar, juego al que efectivamente el procesado es muy aficionado. Elena , tras reprocharle que no hubiera pedido ayuda a sus padres, le ofreció la posibilidad de que acudieran ambos a un cajero automático para extraer dinero con cargo a su propia cuenta corriente, pensando tanto en aplacar al procesado con el metálico que pudiera entregarle como en la posibilidad de obtener en la calle una ayuda que dentro de la casa parecía imposible. El procesado aceptó el ofrecimiento de Elena , tomando la tarjeta Visa que ésta llevaba en el bolso y exigiéndole que le apuntase en un papel la clave numérica de acceso al cajero, mientras le advertía que no le engañara a este respecto. Elena entregó al procesado un comprobante de compra con tarjeta de crédito, en el que previamente anotó de su propia mano el auténtico número de identificación personal correspondiente a dicha tarjeta. En ese momento un ruido hizo creer al procesado que entraba en la vivienda el hermano de Elena , por lo que encerró a ésta a punta de navaja en el cuarto de baño del servicio y le conminó a no gritar, so pena de matarla. Tras aguardar algunos instantes, el procesado lavó someramente la sangre que manchaba la navaja y, a petición de Elena , le enjuagó bajo el grifo la herida de la mano. Como quiera que Elena había bajado de su cuarto en bata, el procesado le hizo quitársela y vestirse con holgada ropa masculina que el mismo le facilitó de su guardarropa y le ciñó con una sudadera que le ató a la cintura; proporcionándole asimismo unas zapatillas femeninas, a todas luces de su esposa, que le calzó a la fuerza, pese a ser dos tallas más pequeñas que el pie de Elena , a la que finalmente entregó un paño de cocina para que se envolviera la mano herida.

Vestida y calzada de esta guisa Elena , salieron ambos de la vivienda por la puerta de servicio y tomaron el ascensor en dirección al garaje, llevando el procesado la navaja en un bolsillo de la cazadora, en el que tenía metida de continuo la mano. Al acceder al garaje por una de las puertas, el procesado oyó que por la otra entraba alguien, de modo que introdujo rápidamente a Elena en un cuarto trastero y la conminó nuevamente a guardar silencio so pena de su vida. Despejado el camino, el procesado y Elena tomaron la motocicleta de ésta, que condujo la propia Elena pese a su mano herida, mientras el procesado montaba en el asiento de atrás, sujetando por la cintura a la conductora y llevando siempre la navaja en el bolsillo de la cazadora. Elena se colocó el casco ligero que usa habitualmente para conducir la motocicleta, sien ajustar el barboquejo.

Al salir del garaje el procesado no dio a la conductora ninguna indicación sobre el camino a seguir, por lo que Elena decidió dirigirse al cajero automático que utilizaba habitualmente situado en el cercano Edificio Viapol; tomando para ello, por mor de los sentidos obligatorios de circulación, desde la DIRECCION000 la de Camilo José Cela y desde ésta la de Balbino Marrón. Como en esta calle existen numerosos bares, muy concurridos a esa hora de una víspera de festivo, el procesado ordenó a Elena que acelerara su marcha, sin indicarle tampoco ahora en qué dirección. Continuó pues la conductora su trayectoria inicial, hasta llegar a las proximidades del cajero al que se dirigía, situado en la amplia avenida de la Enramadilla, a la sazón poco o nada concurrida, por no haber en ella en ese tramo otro establecimiento de hostelería que un restaurante ya cerrado. Pese a que las condiciones de seguridad parecían idóneas para una discreta utilización del cajero, el procesado ordenó a Elena que no se detuviera y continuara la marcha por la indicada avenida; obligándola a girar a la derecha en la intersección con la calle Juan de Mata Carriazo y a seguir de frente por ésta y por la calle José Mª Moreno Galván, que constituye prolongación de la anterior, ambas solitarias y orientadas directamente hacia la estación de ferrocarril de Santa Justa; todo ello sin que el procesado expresara en ningún momento cuál fuese su destino final ni hiciese ninguna referencia a cajeros automáticos ni al dinero que decía necesitar tan urgentemente.

Cuando la motocicleta circulaba por la calle José Mª Moreno Galván a la altura de la antigua Fábrica de Artillería, al procesado se le cayó a la calzada la gorra que llevaba puesta, por lo que ordenó a Elena que diera la vuelta para recogerla. La asustada conductora cambió de sentido en el mismo carril y circuló a contramano unos metros para acercarse al lugar donde había quedado la gorra.

Entretanto, esta incidencia había sido presenciada por un conductor que resultó ser D. Juan Alberto quién, como ciruculara a muy escasa velocidad, detuvo su automóvil, se apeó y recogió la gorra del suelo, acercándose a la motocicleta para entregársela al procesado, quien la tomó sin decir palabra. Cuando el Sr. Juan Alberto se daba la vuelta para montarse de nuevo en su automóvil, Elena le pidió auxilio gritando "¡ ayúdame, que este tío me mata!"; palabras que el interpelado no oyó con precisión, pero que en todo caso interpretó como la petición de socorro que eran, girándose nuevamente hacia la motocicleta al tiempo que preguntaba qué ocurría.

En ese mismo momento el procesado propinó al Sr. Juan Alberto un fuerte puñetazo en la cara, que le partió las gafas y le dejó semiconmocionado ocasionándole herida inciso-contusa de un centímetro y medio en la ceja izquierda, que requirió puntos de sutura, así como contusión en pómulo izquierdo y erosión en la nariz; habiendo renunciado el lesionado al ejercicio de la acción civil por estos hechos.

al ver aproximarse con la gorra al desprevenido Sr. Juan Alberto , Elena creyó llegada la ansiada ocasión de escapar de su captor; por lo que, al tiempo que daba el grito arriba transcrito abandonó la motocicleta a su suerte y salió a la carrera por la calzada a toda velocidad de sus piernas, confiando en poner tierra de por medio antes de que el procesado pudiera reaccionar. sin embargo, cuando Elena giró enseguida la cabeza para comprobar la ventaja que había tomado, el procesado se hallaba de nuevo tan cerca de ella que pudo asestarle en el acto un fuerte puñetazo en el rostro, que dio con la agredida en tierra, inconsciente o fuertemente conmocionado. a continuación el procesado tomó a Elena por la cintura, doblada como un pelele y la arrastró de esta forma hasta el bordillo de la acera, donde la depositó en el suelo entre dos coches estacionados en cordón, dejándola tendida en posición perpendicular al eje de la vía, con os pies hacia el centro de ésta, y arrodillándose él a horcajadas sobre el cuerpo de la joven, con los brazos extendidos como para agarrarla por la cabeza o el cuello.

Como quiera que el procesado y su víctima sólo quedaban parcialmente ocultos por los automóviles estacionados, fueron vistos en la posición arriba descrita por los tres ocupantes de un turismo que venía circulando por la indicada calle José Mª moreno Galván, en el carril más próximo a la acera junto a la que aquéllos se encontraban. pensando que lo que veían fuera consecuencia de un accidente de tráfico o de una intoxicación etílica, los Aludidos ciudadanos detuvieron el coche y preguntaron al procesado si necesitaba ayuda. el procesado se incorporó y se dirigió hacia el automóvil, diciendo en tono brusco a sus ocupantes que se fueran, que no pasaba nada, al tiempo que hacía expresivos gestos con los brazos en el mismo sentido. sospechando por esta reacción aparentemente incomprensible que algo anómalo pudiera estar sucediendo -ya que la ayuda ofrecida parecía a todas luces necesaria-, el conductor del automóvil, en vez de alejarse del lugar, efectuó un cambio de sentido y estacionó el coche en la acera opuesta, apeándose los tres ocupantes para averiguar lo que realmente sucedía. en ese momento, o unos instantes antes, el procesado, apoyándose en uno de los coches estacionados, comenzó a saltar reiterada y violentamente con ambos pies sobre la cabeza, cuello, cintura escapular y parte superior del tórax de Elena , haciéndolo no menos de seis veces antes de que los horrorizados espectadores pudieran reaccionar y dirigirse corriendo hacia el lugar donde sucedían tales hechos. durante este episodio Elena permanecía en el estado de semiinconsciencia o intensa conmoción en que la había sumido el puñetazo del procesado, de suerte que su cuerpo recibía inerte los sucesivos impactos, concentrados especialmente en la zona bucal y parte inferior de la cara, sin que la joven pudiera efectuar movimiento alguno de defensa, protección evasión ni tan siquiera proferir grito alguno.

Sólo cuando el procesado se percató de la inmediata intervención de los tres ocupantes del turismo, a los que se iban sumando algunas personas más, Cejó en su agresión contra Elena y huyó a la carrera por la calle José Mª Moreno Galván, doblando la primera esquina para seguir por la calle Juglar; donde fue detenido instantes después, siendo ya sobre la una de la madrugada por agentes de la Policía Local, que habían sido alertados telefónicamente por los circunstantes. En poder del procesado se ocupó la navaja de abanico descrita en el apartado cuarto, cerrada pero con el seguro o pestillo que une las dos cachas sin colocar; así como el tique de compra en el que Elena le había apuntado la clave numérica de su tarjeta de crédito. Esta apareció posteriormente en el interior del patrullero en que el procesado fue trasladado a la Jefatura de la Policía Local. En su huida el procesado se llevó consigo la sudadera que había colocado a Elena al salir de su casa, arrojándola, manchado de sangre, al interior de una papelera , donde fue encontrada por la Policía Local, que asimismo recuperó posteriormente una cartera con la documentación personal del procesado, localizada en el mismo lugar donde fue detenido.

Los Policías Locales requirieron los servicios de una ambulancia del 061, que trasladó a Elena al Hospital Virgen del Rocío, donde ingresó consciente y orientada; siendo pronosticadas sus lesiones de graves y siendo atendida en un primer momento en la Unidad de Cuidados Intensivos, de donde pasó en la misma noche al servicio de cirugía máxilo-facial.

A consecuencia de la acción del procesado le fueron diagnosticadas las siguiente lesiones: Triple fractura del maxilar inferior; avulsiones y luxaciones dentarias diversas; herida incisa por arma blanca de seis centímetros en eminencia hipotenar de la mano izquierda ( la descrita en el apartado cuarto), que requirió puntos de sutura; herida en comisura bucal derecha con doble trayecto, también necesitada de sutura; equimosis con tatuaje de suela de zapato en zona mandibular derecha, en zonas anterior y laterales del cuello, en ambos lados de la cintura escapular y en tercio superior de tórax; contusión esterno- clavicular; hematoma periorbitario derecho, hematoma en plano anterior del reborde costal izquierdo; herida en borde externo de pie derecho y algunas otras erosiones y contusiones menores. De tales lesiones curó la agredida a los ciento cuarenta y nueve días, de los cuales noventa estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, necesitando tratamiento médico y quirúrgico, que exigió una estancia hospitalaria de ocho días.

Tras el alta médica le han quedado como secuelas las siguientes: cicatriz en comisura labial derecha, de mínimo tamaño pero de efectos muy ostensibles; cicatriz arciforme de unos cinco centímetros en zona hipotenar de la mano izquierda, más ostensible por su situación que por sus características; y allteraciones en piezas dentarias diversas (movilidd y necrosis pulpar de la 11, movilidad de la 12, avulsión de la 13, fractura de la 32 y movilidad de la 33), todas ellas susceptibles de corrección odontológica.

Elena precisó también un intenso y prolongado tratamiento psicoterapeútico, como consecuencia del trastorno de estrés agudo secundario a su traumática experiencia. Pese a la buena respuesta al tratamiento, le ha quedado como secuela un trastorno por estrés postraumático, que se manifiesta en síntomas como dificultades para conciliar y mantener el sueño, hipervigilancia y respuestas exageradas al sobresalto, entre otros.

Iván presenta algunos rasgos propios de una personalidad antisocial (distanciamiento y constricción emocional, pobre control de los impulsos, escasa empatía, pobreza afectiva y tendencia a percibir y valorar conductas y situaciones en función de sus propios intereses más que en función de parámetros ético- sociales objetivos); así como otros de tipología paranoide (ideaciones de amenaza y persecución), aunque éstos se manifiestan especialmente en su interpretación a posteriori de lo sucedido. No padece, sin embargo, un trastorno de la personalidad de ninguno de los tipos indicados, ni ninguna otra patología psíquica significativa, incluida la modalidad de trastorno explosivo conocida como amok. Tampoco hay evidencia de que en las fechas de autos sufriera una especial situación de estrés que pudiera explicar los hechos como una reacción vivencial anómala o reacción aguda de estrés.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   1. Como autor de un delito de asesinato en grado en tentativa, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

   2. Como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de cuatro años de prisión, con la misma accesoria que en el caso anterior;

   3. Como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de arresto de veinticuatro fines de semana.

   4. Como autor de una falta de lesiones dolosas, a la pena de arresto de seis fines de semana.

   Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho procesado del delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa del que venía acusado por los hechos objeto de esta causa.

   Imponemos al procesado la prohibición de volver al término municipal de Sevilla y al recinto de la DIRECCION001 ", del término municipal de San Roque, por tiempo de cinco años, computado desde el día en que por primera vez pueda el condenado abandonar el establecimiento penitenciario, sea por permiso ordinario, clasificación en régimen abierto, libertad condicional o licenciamiento definitivo, a cuyo efecto se oficiará en su día al Centro penitenciario, a fin de que se tenga en cuenta la prohibición y comunique cualquiera de las vicisitudes indicadas al Tribunal sentenciador.

   Condenamos al acusado al pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, y declaramos de oficio la quinta parte restante.

   Condenamos igualmente al acusado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Elena en las sumas de un millón noventa y nueve mil seiscientas treinta y una pesetas (1.099.631 pts.) por lesiones y tres millones treinta mil novecientas noventa y seis pesetas (3.030.996 pts.) por secuelas; cantidades que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

   Acordamos que para el cumplimiento de las penas impuestas sea de abono al procesado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

   Decretamos el comiso y destrucción de la navaja intervenida al procesado, a cuyo efecto se oficiará al Deposito Judicial de piezas de Convicción.

   Ratificamos, por sus propios fundamentos y con las reservas legales, el auto de insolvencia del procesado dictado por la Instructora en la pertinente pieza separada.

   Notifíquese personalmente esta resolución a Dª Elena

   Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación, por la representación el procesado Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Iván , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional , al amparo del 849.1º de la LECr., al amparo del 5.4 de la LOPJ y por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y vulneración al proceso con garantías del art. 24.2 de la C.E.

5. - La representación de la parte recurrida Dª Elena se instruyó del recurso impugnando los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó del mismo, impugnando los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 23 de mayo de 2001. Con la asistencia de la letrada recurrente Dª Ofelia Liñán Aguilera en representación del procesado Iván que mantuvo su recurso. El letrado recurrido D. Francisco Baena Bocanegra en representación de la recurrrida Dª Elena que impugnó el recurso y El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos interpuestos.

1.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE y se estructura en cuatro apartados. En el primero se niega el delito de detención ilegal y se afirma el de robo; en el segundo se admite el delito de lesiones por imprudencia; en el tercero se admite también la falta de lesiones (en relación con el art. 66.1 del CP); y en el cuarto se niega el delito de asesinato en grado de tentativa y se postula su sustitución por el de lesiones. En todos los casos en que se admite la existencia de alguna infracción penal se alega la atenuante de alteración psíquica del art. 21.6 del CP.

2. - La vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que sirve de rúbrica al motivo, es una mera invocación pro forma, que ni se desarrolla ni se justifica pues el cuádruple alegato del desordenado motivo, como se ve por su simple enunciado, denuncia exclusivamente infracciones de ley como la misma representación del recurrente reconoce al evacuar el traslado del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal en el que admite un "desajuste formal" al "no ajustarse plenamente" el desarrollo del motivo con su enunciado, por lo que la mención del art. 24 de la CE había que entenderla referida al derecho fundamental a gozar de un proceso con todas las garantías por entender "que se ha aplicado indebidamente el articulado de la ley penal, emitiéndose sentencia condenatoria por delitos que tienen distinta consideración jurídica a los impuestos".

3. - Ha de quedar claro, en todo caso, que aunque se hubiera desarrollado adecuadamente la invocada presunción de inocencia no podía prosperar por el importante acervo probatorio que la desvirtúa y se analiza muy convincentemente en los tres primeros fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada. Por otra parte, como es bien sabido, la presunción de inocencia no abarca cuestiones atinentes a la tipicidad como las planteadas en el motivo.

4. - En aras de la más completa tutela judicial se analizarán a continuación -pese a los "desajustes formales" señalados- todas las alegaciones formuladas en este primer motivo, que en realidad se desdobla en cuatro submotivos. Exigencias metódicas imponen en ese análisis una sistemática que responda a un orden lógico-jurídico, examinando primero las infracciones punibles y luego la que se refiere a la imputabilidad.

1.- En el fundamento jurídico sexto de la sentencia se realiza un análisis concienzudo del ánimo de lucro del procesado y se afirma que la defensa en el acto del juicio oral centró en buena medida sus esfuerzos dialécticos y probatorios en combatir la imputación que se hacía al procesado por las acusaciones pública y particular de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos tipificado en los arts 237 y 242.1 y 2, en relación con el art. 16.1 del CP, del que fue absuelto por entender la Sala que el delito no se consumó por desistimiento voluntario del autor, conforme al art. 16.2 del CP.

2. - El derecho de defensa, pieza cardinal de un proceso con garantías, es de amplio espectro y plural contenido pero no puede consistir nunca en una pretensión de condena para la persona defendida, so pena de incurrir en grave contradicción e incongruencia, como aquí sucede, cuando en las conclusiones definitivas -y en el informe oral como recordaba la sentencia- se postula la absolución por el delito de robo y ahora incongruentemente su condena.

3. - En el fondo lo que se pretende es que el delito de detención ilegal tipificado en el art. 163.1 del CP sea absorbido por el de robo dado que el acusado, según el motivo, privó a la víctima de libertad ambulatoria "durante el tiempo estrictamente necesario para perpetrar su apoderamiento", de acuerdo con lo establecido en caso semejante por la sentencia de 27 de diciembre de 1999.

   Por lo que se acaba de exponer el argumento no puede ser atendido. Ni remotamente cabe plantearse los efectos del principio de consunción o absorción previsto en el art. 8.3º del CP que, por su propia naturaleza, exige la existencia de varias infracciones que en este caso serían, como se pretende en el recurso, robo y detención ilegal, olvidando que en el fallo de la sentencia impugnada, que es lo que se recurre, fue absuelto por el delito de robo y pretender que absorba al de detención ilegal es jurídicamente imposible pues la absolución ganó firmeza al no recurrir la sentencia ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular y sin olvidar tampoco que es el precepto penal más grave el que excluye a los castigados con pena menor y aquí el más grave era el de detención ilegal lo que, incluso teóricamente, hacía inviable que se aplicara el principio de alternatividad del art. 8.4º del CP.

4. - Aun en el supuesto de que el acusado hubiera sido condenado por el delito de robo, tampoco podría absorber a la detención ilegal en el caso cuestionado.

   Es cierto, como se alega, que el delito de robo puede entrañar y absorber la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho y no se cumplan los elementos de la figura de la detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva del robo con violencia o intimidación, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. La sentencia 1845/1999 de 27 de diciembre, que se invoca en el recurso, establece claramente para la consumación un límite temporal, lo que no sucede, según la propia sentencia, cuando ese tiempo excede "del que fue preciso para efectuar la sustracción", de tal manera que en los casos de cierta duración en el tiempo de la suspensión dolosa de la libertad de movimientos se puede afirmar la autonomía de la detención ilegal con relación al delito de robo "en el que no queda subsumida".

   Esa doctrina que era la de esta Sala, con los debidos matices, durante la vigencia del CP derogado de 1973, se ha reiterado, entre otras, en la sentencia 665/2000 de 11 de abril, que añade para el caso concreto una consideración espacial cuando se refiere, para negar la subsunción, a que la privación de libertad que sufrió la víctima "por su duración en el tiempo y diversidad en el espacio, adquirió un relevancia que impide se pueda considerar absorbida o consumida por el delito de robo, significando un plus de antijuricidad como delito independiente". Igual que lo sucedido en éste.

   En resumen, cuando la privación de libertad no queda limitada al tiempo estrictamente necesario para realizar el despojo patrimonial no queda absorbida dentro de la dinámica propia del acto depredatorio como ha reiterado la sentencia 948/2001 de 22 de mayo, última de las dictadas sobre la materia, que recuerda, además de la de 27 de diciembre de 1999 y la de 13 de marzo de 2000.

1.- En el submotivo cuarto del motivo primero, se denuncia la aplicación de los arts. 139.1ª, en relación con los artº 22.1ª, 16 y 62, todos del CP, por estimar que los hechos no eran constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, sino de lesiones con la agravante de ensañamiento de los arts. 147.1 y 148.2 (por error material se dice 148.3º) y con la atenuante del art. 21.6, todos del CP. Se niega, en suma, el animus necandi y la existencia de la alevosía para postular, en definitiva, la condena por un delito de lesiones.

La queja no puede prosperar si se respetan los hechos probados números 10 y 11, que son precisos, y se considera el sólido análisis que de los mismos hace el Tribunal a quo en el fundamento noveno de la sentencia, que es asumido en esta sede por su convincente racionalidad, rigor lógico, e impecable motivación jurídica.

2. - El animus necandi y su diferenciación en el animus laedendi no plantea, en líneas generales, ningún problema en términos doctrinales pero sí, y muchas, en el ámbito probatorio, como recuerda la sentencia impugnada. Por pertenecer a la esfera íntima del sujeto hay que inferirlo de datos objetivos, como tantas veces ha declarado esta Sala, que contribuyen a formar la convicción del órgano judicial y que son tanto los anteriores como los coetáneos y posteriores al hecho que, en el caso enjuiciado, como destaca con objetividad la sentencia impugnada, tropieza con la dificultad adicional de que el comportamiento agresivo del acusado se aparta notablemente del observado con una mayor frecuencia en la praxis judicial, pese a lo cual el Tribunal sentenciador expresa su íntima y firme convicción racional de que el acusado pretendía conscientemente acabar con la vida de su víctima.

3. - Las razones de esa convicción se describen con expresiva meticulosidad en el fundamento décimo de la sentencia. Son, en síntesis, en primer lugar, que a lo largo de todo el episodio, el acusado amenazó a Elena que la mataría en tres ocasiones.

   En segundo lugar la brutal agresión ejercida contra ella con saña y reiteración de saltos repetidos sobre la cabeza, cuello y parte superior del tórax, que eran idóneos para acabar con su vida, como lo entendieron los testigos que acudieron ante la insólita escena y con estupor dijeron "la va a matar", sin que el acusado cejara en sus reiterados saltos sobre el cuerpo indefenso de la agredida hasta que fue puesto en fuga por la intervención de terceros. Por último, además de la gravedad de las lesiones causadas a Elena y como indicio retrospectivo del animus necandi la ulterior actitud del acusado inmediatamente después de los hechos, desentendiéndose del estado de la víctima tan ignominiosamente agredida. Son los que esta Sala ha calificado en alguna ocasión de "indicios en cascada" del ataque alevoso ( S. 1271/99, de 20 de septiembre), que en el caso enjuiciado se materializó bajo una de sus modalidades características como lo es, conforme a doctrina constante de esta Sala, la alevosía de prevalimiento sobrevenida que tiene lugar "aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la referida agravante siempre que, tras una interrupción temporal o solución de continuidad significativa en la actuación del agente, el ataque se reanuda en un segundo estadio aprovechando el sujeto activo la indefensión de la víctima" según los términos literales de la sentencia 2743/1993, de 3 de diciembre citada por la nº 1271/99 de 20 de septiembre. Esta última recuerda que la alevosía sobrevenida se produce cuando en un posterior momento de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para producir una nueva y diferente agresión, diversa a la antes realizada a través de una acción diferente.

   Así aconteció según el factum de la sentencia de la Audiencia de Sevilla, cuando la víctima se encontraba inerme e inerte en el suelo semiinconsciente y tumbada boca arriba en situación desvalida y sin posibilidad no ya de defenderse sino de realizar siquiera el menor movimiento de protección o evasión frente a los reiterados ataques del acusado, tal como declararon en el juicio hasta cuatro testigos presenciales.

4. - Predominantemente objetiva la alevosía debe ser también abarcada por el dolo del autor. No es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS. 29-3-93, 8-3-94 y 26-6-97).

   La claridad de los hechos probados y la racionalidad elocuente de los fundamentos noveno y décimo de la sentencia impugnada evidencia la correcta subsunción de los hechos en el delito de asesinato tipificado en el art. 139, circunstancia primera (alevosía) en grado de tentativa del art. 16, ambos del CP.

   Este motivo también ha de ser desestimado.

1.- Desestimados los motivos que impugnaban la aplicación, o inaplicación, de figuras delictivas corresponde ahora examinar la atenuante por analogía en relación con la de alteración psíquica, párrafos sexto y quinto, respectivamente, del art. 21 del CP, en todas las infracciones por la que ha sido condenado el recurrente e, incluso, en el delito de robo por el que, a su juicio, debía haber sido condenado.

2. - La alegación en la instancia de cualquier circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal no se hizo como era procesalmente obligado en las conclusiones definitivas sino, como dice la propia sentencia y subraya el Ministerio Fiscal, por vía de informe. Y en la casación debía haberse intentado el cauce del art. 849.2º de la Lecr.

3. - En el antecedente decimocuarto de la sentencia recurrida, que hay que respetar como hecho probado, se afirma que el procesado presentaba algunos rasgos de personalidad antisocial así como otros de tipología paranoide, aunque estos se manifestaban especialmente en su interpretación "a posteriori" de lo sucedido y se añadía contundentemente que no padecía un trastorno de la personalidad de ninguno de los tipos indicados, ni ninguna otra patología psíquica significativa, como la conocida por "amok", ni que sufriera una especial situación de estrés que pudiera explicar los hechos como una reacción vivencial anómala.

En el duodécimo de los fundamentos jurídicos se examinan con rigor la prueba pericial, practicada toda ella, salvo el inicial y sumario reconocimiento del Médico Forense, a instancia precisamente de la defensa que "no ha podido obtener un resultado menos satisfactorio para las pretensiones autenuatorias de la responsabilidad criminal del procesado", para concluir con su rechazo de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que exige que las circunstancias modificativas han de estar tan probados como el hecho mismo.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE.

Se funda en que la Sala de instancia permitió que la Acusación Particular preguntara a una perito si había visitado al acusado y tiempo de la entrevista o entrevistas y, por el contrario, no permitió que la defensa del acusado, ahora recurrente en casación, preguntase coartando su derecho de defensa postulando, en definitiva, la nulidad del proceso a raíz del momento en que se produjo el vicio que se denuncia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, parte recurrida en esta sede, postularon de consuno la inadmisión del recurso por falta de fundamento, lo que ahora sería causa de desestimación.

2. - El primer reproche es infundado porque las partes, como señala el Ministerio Fiscal, pueden preguntar detalles de lugar y tiempo en la confección de la pericia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 480 y concordantes de la LEcr. Del segundo no hay constancia en el acta del juicio oral de la protesta de la representación del recurrente, ni dato alguno que permita inferir que se coartó el derecho de defensa.

La pretensión de nulidad es evidentemente desmesurada. No hubo ninguna irregularidad procesal, como la que se denuncia y de haberla habido no se seguiría en modo alguno indefensión en sentido material, constitucionalmente relevante. La perito emitió su informe y fue valorado libremente por el Tribunal de acuerdo con su competencia constitucional y procesal, exclusiva y excluyente, que le atribuyen los artº. 117.3 de la CE y 741 de la LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO