STS, 23 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta, instruyó Sumario con el número 6 de 2000, contra Oscar y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, cuya Sección Sexta, con fecha dieciséis de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Siendo aproximadamente las 2 horas 15 minutos del día 16 de julio de 1999, Oscar de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en esta Ciudad de Ceuta, por dedicarse de forma esporádica a recoger chatarra para después venderla en Marruecos, tuvo una discusión con el menor Agustín , nacido en febrero de 1983, en cuyo transcurso de la cual Oscar sacó una navaja tipo mariposa de 12,5 cm. de mango y 10,5 cm. de hoja, lo que motivó que Agustín emprendiera la huida, siendo perseguido por aquél, llegando a alcanzarlo cuando acababa de cruzar la carretera que conduce a la Barriada Juan XIII, en cuyo momento, y con intención de causarle la muerte, aprovechando su mayor corpulencia y la circunstancia de hallarse en posesión de arma descrita, se la clavó en el costado izquierdo ocasionándole una herida inciso penetrante en forma de ojal, de 9 mm. de longitud y 4 mm. de diámetro transversal en hemitórax izquierdo, a nivel del 6º espacio intercostal a 5 cms. del apéndice xifoide, que le provocó un shock cardiogénico por taponamiento que la causó la muerte.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Oscar del delito de asesinato que se le imputaba, y en su lugar, debemos condenarlo y lo condenamos como autor criminalmente responsable del delito de homicidio ya definido, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 13 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y como autor del delito de tenencia de armas prohibidas también imputado, a la pena de 1 año de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo, condenamos al procesado a que indemnice al padre de Agustín en la cantidad de 25.000.000 ptas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 563 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día once de julio del año dos mil uno. Con asistencia de la Letrado recurrente Dª Cristina Luna Guerrero en defensa de Oscar , informando. El Ministerio Fiscal reproduce el escrito de impugnación presentado en su día.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Oscar se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la CE. en su apartado 2º.

Entiende el recurrente que eran cuestionables los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal enjuiciador para acreditar los hechos sustentadores de la condena de Oscar . Se critica en el recurso el testimonio de Juan María , en cuanto en él se afirma que el acusado fue retenido por dicho testigo, con el consiguiente forcejeo y tales datos no constan en el atestado, y porque resulta poco creíble su aserto de que se encontró la navaja de Oscar cuando regresó al lugar donde forcejeó con el acusado, para buscar el reloj perdido con motivo de tales fricciones. Se censura también por el recurrente los informes periciales relativos a los restos de sangre, por considerar que son confusos y que no determinan de forma clara la procedencia de tales restos. Finalmente, se tachan de contradictorios las identificaciones del agresor de Agustín , llevadas a cabo por Cornelio , siendo claro que en las últimas, practicadas con todas las garantías procesales, y a presencia judicial, el resultado fue negativo.

En conexión con la formalización del motivo primero, se invoca por el recurrente el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000, en el que, en relación a la comunicación 701/96 de Juan el 27 de mayo de 1995, declaró que en el proceso seguido a éste en España, compresivo de juicio ante la Audiencia y casación ante el Tribunal Supremo, se había vulnerado su derecho, establecido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, a que el fallo y la pena fuese revisado por un Tribunal Superior. De tal dictamen del Comité de la ONU se infiere a juicio del recurrente que el cumplimiento del art. 14.5 del Pacto exige la posibilidad de una nueva evaluación a las pruebas en el recurso de casación. El repetido dictamen establecía que la condena de Juan debía quedar sin efecto, si no se revisaba en los términos fijados en el párr. 5º del art. 14 del Pacto Internacional y ponía de relieve la obligación del Estado Español de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas

Entiende el recurrente, que según lo expuesto en el dictamen de la ONU, y teniendo en cuenta las normas sobre valoración de pruebas contenidas en los arts. 741 y 717 de la LECrim. hay que llegar a la conclusión de que en segunda instancia casacional española existe un vacio revisorio, respecto a determinadas pruebas -concretamente respecto a las declaraciones- que atenta contra el principio de presunción de inocencia, y contra los derechos inalienables contenidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Por ello, y por la poca consistencia de las pruebas practicadas en el juicio, estima el recurrente que debe prosperar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, invocado en el motivo.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo.

   Consideró que el dictamen del Comité de la ONU referente a la comunicación 701/96 solo tiene eficacia en relación al caso concreto planteado en la comunicación, sin que suponga un pronunciamiento que niegue a la casación española la función revisora exigida en el apartado 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se citó por el Ministerio Fiscal jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal constitucional, según la cual, el recurso de casación cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto de 19 de diciembre de 1966, y consideró el Ministerio Público que el planteamiento por el recurrente de la vulneración de la presunción de inocencia obligaba al Organo de casación, a revisar la prueba practicada, para comprobar su existencia, licitud y suficiencia.

   Entrando en el tema de si se vulneró en el caso enjuiciado la presunción de inocencia, entiende el Ministerio Fiscal que no hubo tal vulneración, y que el Tribunal sentenciador contó con las pruebas que relaciona el Fundamento Tercero de la sentencia.

3. - Según la doctrina del Tribunal constitucional contenida en las sentencias 42/82, 76/86, 1101/85, 1401/85, y la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias de 27.10.95, 29.12.97, 25.5.99, 129/2000 de 28.2 y 527/2000 de 27.3, el recurso de casación, aunque tenga un carácter extraordinario y de rango limitado, cumple suficiente y adecuadamente las exigencias establecidas en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996, que consisten más que en la fijación de una doble instancia, en la posibilidad de sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, de conformidad con lo prescrito en la Ley. Según se razona en la sentencia citada 129/2000 de 8.2, el recurso de casación permite al Tribunal con competencia para su decisión, no solo controlar la aplicación del derecho sustancial, sino también la razonabilidad, o dicho de otra manera, la falta de arbitrariedad respecto a la determinación de los hechos probados, así como la observancia de los principios del proceso penal. Con ello, se cumple en el recurso de casación la sumisión del fallo y de la pena a un Tribunal superior. Tal conclusión no queda enervada por el hecho de que en un caso concreto el contemplado en el dictamen del Comité de la ONU de 20.7.2000, referente a una sentencia de una Audiencia y a un recurso de casación, pudiera haberse apreciado por el organismo internacional el incumplimiento de las exigencias del apartado 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 31.1.2000, 4.2.2000, 160/2000 de 4.3, 11/2000 de 13.3, 383/2000 de 13.3, 500/2000 de 15.5, 15.4.2000, 24.4.2000, 25.4.2000, 5.5.2000, 16.5.2000, 20.5.2000, 3.7.2000, 21.7.2000, 1068/2000 de 25.7, 320/2001 de 5.3 y 1339/2001 de 7.7), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (S. 384/96 de 8.6) y a la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 10/92), los reconocimientos identificativos son una modalidad de testimonio, que debidamente sometidos a contradicción en el acto del juicio pueden ser valorados libremente por la Audiencia enjuiciadora.

5. - Con apoyo en la doctrina expuesta en los apartados 3 y 4 del presente Fundamento, ponderando el dictamen del fiscal recogido en el apartado 2 del mismo Fundamento y tras el examen del Fundamento tercero de la sentencia y de las actuaciones, se llega a la conclusión de que el motivo primero del recurso debe ser desestimado, por haber contado el Tribunal enjuiciador para basar su condena con las pruebas que menciona en el citado Fundamento Tercero, que son demostrativas de los hechos y de la intervención en las mismas del acusado Oscar ., y por incumbir la ponderación de la credibilidad de las pruebas a dicho órgano judicial, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

   Efectivamente, la Audiencia de Cádiz contó con el testimonio de Cornelio en el acto del juicio oral, en cuyo solemne acto manifestó que podía asegurar que el acusado era el agresor, constando además que el testigo lo había reconocido en rueda judicialmente el día de autos, según consta a los folios 5, 6 y 22 del sumario, habiendo considerado el Tribunal enjuiciador tales identificaciones prevalentes respecto al reconocimiento negativo que tuvo lugar el 11 de noviembre, cuatro meses después de los hechos, ponderando la Audiencia, el cansancio que padecía Cornelio , al practicarse la diligencia, a causa de su horario laboral.

   También tuvo en cuenta el Tribunal enjuiciador el testimonio de Juan María , que intervino en la detención de Oscar y en el hallazgo de la navaja utilizada por dicho acusado.

   Fue también decisivo el informe del Servicio Central de Analítica de la Comisaría General de Policía Científica de 23 de febrero de 2000, obrante a los folios 154 y 157, y que es mencionado en el Fundamento Tercero de la sentencia, en cuanto en el dictamen se expresa que se hallaron en una manga del chandal de Oscar restos de sangre que tenían el perfil genético de la víctima.

   Debe atribuirse valor probatorio a tal informe, de conformidad con la doctrina aprobada por el Pleno de esta Sala de 21 de mayo de 1999, y con la del Tribunal Constitucional (SS. 127/90 de 5.7, 20/96 de 11.2 y 11.3.91), y con la de esta Sala (SS. de 26.4.90, 16.10.90, 29.10.90, 8.2.91, 14.6.91, 7.2.92, 8.2.93, 14.3.94, 7.5.94, 27.3.95, 18.12.97, 21.12,94, 654/2000 de 17.4 y 5.2.2000) que concede valor de prueba a los informes periciales confeccionados por organismos oficiales, aunque no se hayan ratificado en el juicio oral, si ninguna parte pidiera la ratificación, como ocurrió en el supuesto enjuiciado.

   Finalmente, la Audiencia ponderó como elemento probatorio la propia declaración de Oscar en el acto del juicio oral, al manifestar que encontró una persona herida en el suelo y la recogió con ayuda de un motorista, y se manchó al recoger a la víctima, lo que no había manifestado en las primeras declaraciones ante la policía, al folio 17, ante el Juzgado, al folio 32 y dijo por primera vez en la indagatoria, el 31 de mayo de 2000, cuando ya conocía su letrado que se habían detectado pericialmente restos de sangre de la víctima en la chaqueta del chandal del acusado.

el motivo segundo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 563 del CP.

Se afirma en el recurso que la navaja que se intervino y que se consideró utilizada por Oscar para el apuñalamiento a Agustín era de un solo filo y no era por tanto comprensible en el art. 4.1, subapartado f), del Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/93, de 29 de enero, que se refiere a puñales, describiéndolos como armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas. Tampoco es encajable la navaja, tipo mariposa, ocupada, en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del apartado 3º del art. 5º del Reglamento, que se refiere a navajas cuya hoja exceda de 11 centímetros, ya que la atribuida a Oscar tenía 10,5 centímetros de hoja.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que el arma utilizada en la agresión homicida debía considerarse como un puñal, descrito como arma prohibida en el subapartado f) del apartado 1 del artículo 4º del Reglamento de Armas, si se atiende a los datos del relato histórico, en que se atribuye a la navaja tipo mariposa de Oscar 10,5 cms. de hoja, y se completan éstos con los dados en el Fundamento Segundo de la sentencia, en el que se indica que la Sala pudo visionar el arma y comprobar que tenía hoja de doble filo y punta.

Y, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal, debe entenderse que la navaja utilizada por Oscar en la agresión era un puñal comprendido como arma prohibida en el art. 4.1.f) del Reglamento de 29 de enero de 1993, por lo que la posesión del arma por parte del acusado integraba el delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el art. 563 del CP. de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1587/98 de 21 de diciembre.

Por ello, el motivo segundo debe desestimarse.

III.