STS 1171/2003, 17 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2003:5539 |
| Número de Recurso | 825/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1171/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 133/00, por delito de apropiación indebida, contra Carlos José , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 14 de Febrero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Pedro Jesús es propietario del Hostal DIRECCION000 , sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Alcoy, del que es Director su hijo Cristobal . En noviembre de 1998 decidieron realizar una profunda remodelación del establecimiento, para lo que se pusieron en contacto con Carlos José , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con el que concertaron la realización de todas las obras por un precio de 19.500.000 ptas., quien procedió a llevarlas a cabo.- Una vez iniciadas las reparaciones, los propietarios pidieron al constructor Carlos José que les facilitara facturas oficiales de la totalidad del proyecto a ejecutar con el fin de conseguir las correspondientes subvenciones oficiales. Como Carlos José tuviera dificultades para entregárselas, propuso a los dueños de la obra que firmaran un contrato con una tercera persona de su confianza, aunque continuaría él mismo como constructor de la obra. Procedieron a suscribir el contrato en 14 de diciembre de 1998, en el que figuraba como contratista Jon , con la antefirma "Construcciones y Contratas Gutiérrez", a quien no conocían los propietarios, ni tampoco conocieron con motivo de la firma del contrato, pues siguieron entendiéndose para todas las gestiones relacionadas con la obra con Carlos José , que, como les había advertido, continuaba actuando como constructor de ella. Jon era uno de los obreros que trabajaba en las faenas de remodelación del Hostal, al que conocieron los dueños como contratista firmante del contrato cuando las obras estaban terminando.- A pesar del contrato que habían firmado con el desconocido, todos los pagos sucesivos, hasta completar el total del importe, que superó las previsiones y se elevó a unos 25.000.000 ptas, los hicieron a Carlos José , al que tenían y actuaba en la realidad como empresario de la obra, excepto alguna entrega aislada que la satisfacieron a Jose Pedro , encargado de la obra, que estaba autorizado por Carlos José para percibirlos.- Carlos José entregó a los dueños de la obra recibos de los pagos con el membrete y el cuño de Construcciones y Contratas Gutiérrez en los que desglosaba el importe de los servicios que comprendía y el IVA correspondiente. El obligado fiscalmente ante la Agencia Tributaria para practicar la liquidación del IVA que figuraba en las facturas era Jon , que aparecía como contratista contractual, a cuyo nombre se libraron las facturas generadoras del devengo de dicho impuesto. Carlos José hizo suyo el importe del IVA de las facturas y no efectuó la liquidación del IVA devengado con la realización de las obras a nombre de Jon , ni entregó su importe a este, que era el responsable de la liquidación de dicho impuesto. El total devengado por tal concepto importa 5.226.168 ptas." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, a la pena de ocho meses de prisión, con su accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que indemnice a Jon en 5.226.168 ptas; salvo que acredite haber practicado la oportuna liquidación del impuesto ante la Agencia Tributaria, condenándole asimismo al pago de las costas del juicio". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos José , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción del precepto constitucional del art. 2.2 de la C.E., referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 28 y 252 del C.P.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 28 y 252 del C.P. por ser de aplicación los arts. 31 y ss. de la Ley Tributaria y 7, 16 y 19 del R.D. 1930/1958, que desarrolla el Reglamento Sancionador.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Septiembre de 2003.
La sentencia de 14 de Febrero de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Carlos José como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de ocho meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que Carlos José efectuó una reparación en un hotel de Alcoy pero como tuviera problemas para facilitarles a los propietarios --Sres. Cristobal -- del hotel facturas oficiales de la reparación efectuada que aquellos le reclamaban para poder acceder a subvenciones oficiales, Carlos José les propuso que una persona de su confianza se las facilitaría como si fuera quien efectuaba la reparación, aunque en realidad seguía siendo a todos los efectos Carlos José . De hecho, esa tercera persona era un asalariado de Carlos José , confeccionándose las facturas a nombre de Jon , como titular de la firma "Construcciones y Contratas Gutiérrez". Concluida la obra, que ascendía a unos 25 millones de ptas., Carlos José entrega a los propietarios todas las facturas a nombre de "Construcciones y Contratas Gutiérrez" tal y como se había convenido. En dichas facturas se encontraban desglosados los IVA correspondientes, que fueron abonados por los propietarios del Hotel, Sres. Pedro Jesús a Carlos José , quien los hizo suyos sin efectuar la correspondiente liquidación e ingreso en Hacienda, ni tampoco entregarlos a Jon que era el obligado formalmente al pago como contratista documental de la obra. El importe de dicho IVA ascendió a 5.225.168 ptas.
Se ha formalizado recurso de casación por parte de Carlos José a través de tres motivos.
El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.
Tal denuncia en cuanto que equivale a la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo, exige de esta Sala casacional la verificación triple de que el tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válidamente obtenida y legalmente introducida en el proceso --juicio sobre la prueba--, que dicha prueba fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia desde las exigencias constitucionales que se derivan de tal derecho -- juicio sobre la suficiencia--, y, finalmente que la prueba fue razonablemente valorada y razonadamente motivada --juicio sobre la motivación--, en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º C.E.--.
En la argumentación del motivo, el recurrente estima de nula credibilidad la declaración del denunciante, la que fue cuestionada por el propio tribunal, y en efecto, así es bastando con leer la parte final del último párrafo del Fundamento Jurídico tercero donde se dice que "....frente a los alegatos de los demás implicados en el asunto que no merecen ninguna credibilidad, por las contradicciones, ocultaciones y medias verdades...." pero de estas afirmaciones contenidas en la sentencia, no se puede derivar, como se afirma interesadamente por el recurrente, que, contra todo pronóstico, se dicte sentencia condenatoria, la Sala sentenciadora tuvo como prueba de cargo la declaración del titular del hotel --Sr. Pedro Jesús --, ajeno a la polémica existente entre denunciante y denunciado, que afirmó con claridad en el Plenario que la obra de rehabilitación de su hotel la efectuó Carlos José , que le pagó a él su importe, incluyendo el IVA correspondiente, pero que las facturas que recibió y que entregó en la Administración Pública para acceder a las subvenciones correspondientes, fueron a nombre de "Construcciones y Contratas Gutiérrez", firma que se correspondía con Jon , asalariado de Carlos José . La lectura de los folios 108 y 108 vuelto del Rollo de Sala, donde se contiene su declaración en el Plenario es contundente al efecto.
En consecuencia, el relato de hechos o juicio de certeza alcanzado por el tribunal sentenciador, que recoge la instrumentalización de una persona interpuesta, como formal contratista, y como tal expedidor de las facturas de las obras realizadas --hombre de paja como le califica la sentencia-- cuando en realidad fue el recurrente quien efectuó las obras, las cobró del propietario e hizo suyo el importe del IVA abonado por aquél sin entregarlo al formal contratista que, formalmente era el retenedor del IVA y obligado a su ingreso en Hacienda, responde a la realidad de lo ocurrido, y esta estrategia no está ayuna de prueba sino que, por el contrario, contó con prueba de cargo respetuosa con las garantías exigibles de legalidad constitucional y ordinaria, fue suficiente, y su valoración es totalmente acorde a las reglas de la lógica, máximas de experiencia y principios científicos, estando la decisión debidamente motivada no siendo arbitraria.
Procede la desestimación del motivo.
Abordamos conjuntamente, dada su relación, los motivos segundo y tercero del recurso, ambos, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncian como indebida la aplicación del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente, estimando que no puede ser autor de tal delito por no darse los elementos vertebradores del mismo, y a lo sumo, estar en presencia de una infracción contra la Hacienda Pública de conformidad con el art. 31 y siguientes de la Ley General Tributaria y 78 y 79 del RD 1930/58, no siendo de aplicación el delito contra la Hacienda Pública ya que la cantidad no ingresada resulta inferior a la fijada en el art. 301 1-a) del Código Penal.
Debemos marcar concretamente el ámbito del debate: este se produce en relación al hecho de que el recurrente, Carlos José , ejecutor material de las obras de rehabilitación del hotel, después de haber cobrado del propietario su importe incrementado con el IVA correspondiente, y que ascendía a 5.226.168 ptas., hace suya esta cantidad y no la entrega al constructor formal -- Jon -- que, en una actuación de claro testaferro, aparecía frente a terceros, y por tanto frente a Hacienda, como retenedor de tal impuesto, y como tal, obligado a su pago.
Nada permite afirmar en la sentencia sometida a este control casacional, que la Hacienda Pública --Agencia Tributaria de Alicante-- haya tenido perjuicio alguno. Más aún, en el fallo de la sentencia se condena a Carlos José a abonar a Jon la cantidad de 5.226.168 ptas. "....salvo que acredite haber practicado la oportuna liquidación del impuesto ante la Agencia Tributaria....".
Por ello, ninguna razón le asiste al recurrente cuando en el tercer motivo trata de derivar la ilicitud a un supuesto de ilicitud administrativo al no ser la cantidad defraudada superior a 15 millones de ptas., cantidad que fija el límite entre aquella ilicitud y la penal --art. 305 Código Penal--.
Delimitado el debate y con expresa desestimación del motivo tercero del recurso, es obvio que desde el respeto a los hechos probados, que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo segundo, en ellos se narran todos los elementos que dan lugar al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente, pues existió: a) una inicial posesión del dinero correspondiente al IVA por parte del recurrente, que lo recibió del duelo del hotel, b) tal entrega se hizo con el fin de entregarlo al constructor-formal ( Jon ) para que como retenedor del impuesto lo ingresase en Hacienda, c) tal entrega no se efectuó por Carlos José , que la hizo suya y d) esta apropiación conllevó un enriquecimiento y fue acción claramente intencional, es decir con cabal conciencia y voluntad de realizarlo.
Como ya se ha dicho, nada consta en las actuaciones sobre el cumplimiento por parte de Jon de su obligación con Hacienda como retenedor del IVA y obligado tributario, pero lo que es indubitado es que el recurrente no entregó el importe del IVA a Jon , y es esta acción lo que da vida al delito de apropiación.
Procede la desestimación de ambos motivos.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 14 de Febrero de 2002, con imposición al recurrente de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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