STS 891/2002, 10 de Junio de 2002

La sentencia recurrida condenó a Casimiro , como autor de un delito continuado (art 74) de apropiación indebida (arts. 252 y 250.6ª y 7ª), a la pena de cinco años de prisión, por haber incorporado a su patrimonio personal parte de las provisiones de fondos que periódicamente le venían haciendo varios clientes de la Gestoria "FINCA000 " que él regentaba, veintisiete en total (en el apartado 26 de los hechos probados aparecen incluidos dos diferentes), en cantidades que la propia sentencia recurrida especifica. Tales provisiones de fondos tenían como destino el pago de determinados conceptos por cuenta de tales clientes, tales como los impuestos de IVA e IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social, que quedaron sin abonarse y fueron luego reclamados a los respectivos interesados por el Estado y por la Tesorería General de esta última entidad.

Las mencionada sentencia absolvió respecto de otras diecinueve reclamaciones realizadas en favor de otros tantos clientes por no haberse probado que éstos resultaran perjudicados, así como a la esposa de dicho Casimiro que había sido también acusada en concepto de coautora.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos, que aparecen enumerados como 1º 3º, 4º y 5º porque al 2º renunció en el escrito de formalización.

Tal y como razonamos a continuación, han de rechazarse todos ellos. Comenzamos examinando los enumerados como 4º y 5º referidos a quebrantamiento de forma por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Nos referimos en primer lugar al motivo 4º, fundado en el nº 1º del art. 850 LECr por denegación indebida de prueba.

Se refiere a dos pruebas diferentes que hemos de examinar por separado:

1. Fueron propuestas por la representación del acusado, en el correspondiente escrito de calificación provisional, las siguientes documentales:

   "h) Que se dirija mandamiento a la Jefatura de Provincial de Tráfico de Girona para que con relación la transferencia del automóvil matrícula W- ....-WK , marca AUDI 100 CD, efectuada en el mes de junio de 1990, facilite copia de toda la documentación acompañada con la solicitud.

   9. Que se requiera a GERUNDENSE DE SERVICIOS S.A., con domicilio en PLATJA d'Aro (Girona), en la Avda. de Madrid, nº 10, para que remita copia de las facturas de suministros de agua pagadas por DON Casimiro mediante Cheque de 587.847 ptas., de fecha 15 de marzo de 1990 contra CAIXA DE PENSIONS.

   11. Que se requiera al Secretario de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000NUM003 de esta ciudad, para que presente el libro de actas a efectos de obtener testimonio de las actas de los años 1991, 1992 y 1993."

   Por auto de 6.3.99 de la Audiencia Provincial se rechazaron estas pruebas documentales (folios 11 y 12 del rollo de la Audiencia Provincial).

   Dice el recurrente que contra esa denegación de prueba se reclamó y protestó; pero no indica el lugar de las actuaciones donde tal protesta o reclamación aparece documentada. Esta Sala ha examinando todo el rollo de la Audiencia Provincial y no ha encontrado nada relativo a tal requisito, ni en los folios posteriores a los del mencionado auto (art. 659 párrafo 4), ni tampoco al inicio del juicio oral donde podía haberse reproducido la petición como una de las cuestiones previas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 793.2 LECr, referido al procedimiento abreviado, trámite seguido en el presente proceso.

   Tal falta de protesta es suficiente para el rechazo de esta primera parte de este motivo 3º, pues equivale a una aquiescencia de la parte con la denegación de la prueba, lo que impide que la cuestión pueda plantearse en casación.

   Pero es que, y esto es lo más importante, en el escrito de recurso nada se razona sobre la importancia de esta prueba respecto de aquellos hechos por los que fue condenado el recurrente, lo que nos impide contestar en esta alzada sobre la relevancia de tales tres pruebas documentales.

2. Dice también el recurrente que le fue denegada indebidamente la prueba testifical de declaración de Dª Patricia , cuando al ser llamada en el juicio oral no compareció y el Tribunal acordó la continuación del procedimiento sin volver a citarla.

   En el acta del juicio oral, al folio 548 del rollo de la Audiencia Provincial, en un momento procesal en el que varias partes renunciaron a algunos de los testigos antes propuestos y admitidos, la defensa de la aquí recurrente hace la misma renuncia en cuanto al resto de los por ella propuestos, salvo con relación a dicha Dª Patricia , respecto de la cual pidió la suspensión del juicio oral para nueva citación, petición que fue rechazada, con la consiguiente protesta de la parte y la transcripción en el acta de las preguntas que iban a serle formuladas a la referida testigo.

   Con lo expuesto queda claro que se cumplieron los requisitos formales exigidos para el recurso de casación en estos casos particulares de denegación de prueba como consecuencia de la no suspensión del juicio para nueva citación de un testigo no comparecido.

   Sin embargo, ha de rechazarse también esta otra parte del motivo 4º por lo siguiente:

   1. Porque, examinado el rollo de la Audiencia Provincial, hemos detectado que a los folios 461 y 462 aparece constancia de la citación de esta testigo, realizada con la misma fecha del día en que tenía que haber acudido al juicio oral, así como de la contestación que a la sala de instancia dio la policía diciendo que se trataba de una señora que tenía unos 80 u 85 años, que padecía asma y que se encontraba en la cama por lo que le era imposible acudir al juicio oral en ese día.

   2. Porque, tal y como alega el Ministerio Fiscal, lo que se quería con tal prueba era poner de manifiesto que el marido de dicha testigo, D. Javier , había comprado a la esposa del acusado -también acusada y absuelta, como ya hemos dicho- una vivienda unifamiliar sita en San Feliú de Guixols. Este hecho nadie lo ha negado y aparece documentado en las actuaciones -folios 1926 y 1927 de las diligencias previsas-; pero carece de relevancia en cuanto a que pudiera justificar la retroacción del procedimiento para que hubiera de recibirse declaración a la mencionada testigo, ya que lo que aquí se discute es si hubo o no apropiación del dinero de sus clientes por parte del acusado al haberlo apartado de los destinos respectivos para los que le fue entregado, no el que hubiera tenido otros ingresos lícitos en su patrimonio como pudo ser el precio de la compraventa referida en la que la esposa del ahora recurrente actuó como vendedora.

   Ha de desestimarse este motivo 4º.

El otro motivo de casación por quebrantamiento de forma es el 5º, que se basa en el nº 4º del art. 851 LECr y en el que se alega vulneración del principio acusatorio al haberse condenado con la agravación específica del nº 7º del art. 250 CP cuando nadie había acusado con fundamento en tal norma.

Es cierto, como alega aquí el recurrente, que el Ministerio Fiscal, al acusar por este delito, lo hizo con cita de los correspondientes artículos del CP anterior y también del vigente y que, al hacer la relación de las normas penales de este último código aplicables al caso, aquel por el que en definitiva condenó la sentencia recurrida, no se menciona el referido nº 7º del art. 250, pese a lo cual la condena se fundó también en este último.

Pero también es cierto que la acusación particular ejercida en nombre de Alexander , según consta al folio 6.504 de las diligencias previas, en su calificación provisional, luego elevado a conclusiones definitivas en este extremo concreto en el acto del juicio oral (folios 552, 595 y 596), se pide expresamente condena por el delito de apropiación indebida con cita expresa del mencionado art. 250.1.7º, entre otros.

Por tanto, aunque no fuera por parte del Ministerio Fiscal, sí existió acusación con relación a la referida norma penal (art. 250.1.7º). Por ello, no puede prosperar la alegación de infracción procesal en este punto, pues al respecto es suficiente con que alguien de los acusadores haya mantenido su acción penal con base a esta norma. No cabe decir que no se ofreció a la parte oportunidad de defenderse de todos y cada uno de los extremos por los que luego fue condenada.

También rechazamos este motivo 5º.

Vamos a referirnos ahora al motivo primero, en el que, al amparo del art. 5.4 LOPJ (ahora cabe invocar el art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el 120.3, ambos de la CE que manda que las sentencias sean motivadas.

Como bien dice el escrito de recurso, las sentencias penales condenatorias han de contener una triple motivación:

1. Ha de realizar una adecuada exposición de los medios de prueba utilizados como respaldo del relato de hechos probados (motivación fáctica).

2. Ha de razonar también sobre la calificación jurídica o subsunción de los hechos en las normas jurídicas correspondientes (motivación jurídica de primer grado).

3. Asimismo ha de argumentar sobre la determinación de las penas o medidas de seguridad y demás consecuencias del hecho delictivo -costas, responsabilidades civiles, comiso, etc.- (motivación jurídica de segundo grado).

Tanto habrá de motivarse cuanto haya sido objeto de debate entre las partes.

En el presente caso, la denuncia del recurrente se refiere a esas dos primeras fases de la motivación, a lo que contestamos del modo siguiente:

1. En cuanto a esa primera fase (motivación fáctica), la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 1º, tras una sucinta referencia y explicación de la calificación jurídica de la conducta del acusado, nos dice la prueba utilizada como fundamento de su pronunciamiento condenatorio. Primero, al final del párrafo inicial, hace una referencia genérica a la prueba documental, a la declaración del acusado y testifical y a la prueba indiciaria. Y después, y esto es lo importante, nos ofrece una larga relación de veintiséis apartados donde nos va diciendo, una a una, la identidad de cada una de tales veintisiete víctimas (repetimos que el apartado 26 se refiere conjuntamente a dos de ellos), y la cantidad específica en que cada uno resultó perjudicado, añadiendo en cada apartado los folios de las diligencias previas en que se encuentra cada una de las pruebas relativas a cada uno de tales veintisiete perjudicados.

   Entendemos que con esta exposición hay una adecuada justificación de ese relato de hechos probados, en cuanto que se razona suficientemente al respecto.

2. Y en cuanto al aspecto segundo, la motivación relativa a la calificación jurídica de tales hechos, en ese mismo fundamento de derecho 1º, en su parte inicial, en primer lugar se hace una exposición de las normas del CP actual que la Audiencia Provincial considera aplicables al caso, como más favorables al reo (extremo no impugnado), pese a que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del anterior y luego se explica cada uno de los requisitos de la infracción existente, inlcuso de sus dos agravaciones específicas (art. 250.1.6º y 7º) con referencias suficientes a los elementos concretos del caso, lo que nos obliga, ahora en casación, a que tengamos que considerar también suficiente esta motivación jurídica.

   También hay que desestimar este motivo 1º.

1. En el motivo 3º, por el cauce del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, con relación a todos y cada uno de los veintisiete perjudicados que aparecen relacionados en la sentencia recurrida y con mención de los medios de prueba a que se refiere su fundamento de derecho 1º, añadiendo al final otro apartado diferente referido a determinados documentos aportados a las actuaciones y que justifican, a juicio del recurrente, que las adquisiciones inmobiliarias realizadas tienen su origen en bienes raíces adquiridos antes de los hechos aquí examinados, por lo que carece de sentido -se dice- afirmar que fueron comprados con dinero procedente de los hechos por los que fue acusado y condenado.

2. Esta norma procesal (art. 849.2º) constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación que en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas (art. 726 LECr) lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Esta vía actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

3. Para contestar a las alegaciones que nos formula aquí el recurrente vamos a hacer dos apartados:

   1. En el primero de ellos nos referimos a ese examen pormenorizado en el que el escrito de recurso nos va diciendo las anomalías que encuentra respecto de las conclusiones a que llegó la sala de instancia con relación a cada uno de aquellos veintisiete clientes de " FINCA000 " que la sentencia recurrida considera como perjudicados por los presentes hechos.

      En realidad, lo que aquí hace la representación del Sr. Casimiro es una valoración de la prueba en cada uno de tales veintisiete apartados indicando las razones por las que él impugna esas conclusiones a que llegó la Audiencia Provincial.

      Hemos examinado nosotros la prueba referida en la sentencia recurrida con relación a tales veintisiete perjudicados y al propio tiempo esas alegaciones individualizadas del escrito de recurso y, ante ello, nos encontramos en condiciones de asegurar que no cabe aplicar aquí ese mecanismo del nº 2º del 849 LECr que permite denunciar en la casación penal los errores en la apreciación de la prueba. El recurrente hace un examen de cada uno de esos clientes y de la documentación citada al respecto en la sentencia recurrida (tiene razón cuando dice que entre los folios citados en su fundamento de derecho 1º aparecen actuaciones que no son prueba documental) y de ello extrae sus propias consideraciones sin someterse a ese mecanismo estricto previsto en el citado art. 849.2º. Parece ser que pretende que estas alegaciones suyas, que son propias de la instancia y no de la casación, hayan de prevalecer frente a lo resuelto en la sentencia recurrida. No nos señala el recurrente una prueba documental concreta que acredite un extremo concreto que esté en contradicción con lo afirmado en el relato de hechos probados.

      No puede prosperar esta primera parte de este motivo 3º.

      Pero, antes de concluir con esta parte de este motivo 3º, conviene al respecto hacer, sin perjuicio de lo que diremos en el fundamento de derecho siguiente, estas dos precisiones:

      1. Con relación al cliente nº 10 de la relación de perjudicados del relato de hechos probados, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM002 , aparece como elemento de prueba, respecto de la cantidad de 1.644.292 pts. en que tal comunidad resultó perjudicada, la escritura pública de reconocimiento de deuda por tal importe que hace el propio D. Casimiro (folios 653 y ss.).

         Es cierto que, como alega aquí el recurrente, en tal escritura dicho D. Casimiro , única persona que aparece en tal documento público como compareciente ante el notario, hace constar que antes de este acto ha hecho entrega a dicha comunidad de 122.400 pts., como pago parcial de la deuda. Y esto lo pone de manifiesto el mencionado D. Casimiro en el presente escrito de recurso [apartado j) del motivo 3º].

         Tal escritura pública sólo hace fe de que esa manifestación fue hecha ante el notario en la mencionada ocasión; pero no de que en realidad tal pago parcial se hiciera, con lo que no puede estimarse justificado mediante este documento que efectivamente tal pago parcial existiera. Y ello explica que no lo tuviera en cuenta como tal la sentencia recurrida a los efectos de reducir ese importe total de 1.644.292 pts.

      2. Con referencia al cliente nº 17, Técnicos Auditores de Servicios y Proyectos S.A., alega el recurrente [último párrafo del apartado o) de este motivo 3º] que en el escrito de calificación provisional de esta parte acusadora (folios 6.589 a 6.592) se deja en blanco la cantidad que se reclama; pero tal circunstancia carece de significación, pues en el propio escrito aparecen como reclamadas tres cantidades, con precisión de sus cuantías, 880.707 pesetas, 1.653.704 y 419.216, en relación con el IRPF, IVA y Seguridad Social, respectivamente, cuya suma constituye el total de lo reclamado en esas conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

   2. En este segundo apartado tenemos que referirnos a otras alegaciones, más breves, que se hacen al final de este motivo 3º, en las que se dice, también con el mismo fundamento del nº 2º del art. 849, que hubo error en la apreciación de la prueba por no haberse tomado en consideración por la sala de instancia unos hechos que quedaron acreditados mediante la prueba documental que se concreta en lo que aparece a los folios 1926 y 1927 y 1887 y ss. Se refiere a que el incremento patrimonial del matrimonio formado por los dos acusados (el recurrente condenado y su esposa absuelta) no tuvo su origen en esas apropiaciones indebidas por las que aquí se condena, sino en las transacciones inmobiliarias, anteriores a los hechos objeto del presente proceso, y que esos documentos acreditan.

      A tales alegaciones hemos de contestar diciendo simplemente que en la sentencia recurrida para nada se ha utilizado el incremento patrimonial del Sr. Casimiro o de su esposa como elemento indiciario de prueba para acreditar esas apropiaciones indebidas. Entre la prueba que la sentencia recurrida nos indica como justificación de sus pronunciamientos condenatorios no se hace mención alguna a estos incrementos patrimoniales a que nos estamos refiriendo.

      No hay contradicción alguna entre lo que nos dicen estos documentos de adquisiciones de bienes inmuebles y lo que nos expone el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

      Por otro lado, no era necesario incluir en tales hechos probados lo que acreditan esos documentos, pues su contenido en nada podría afectar a ninguno de los pronunciamientos que hace la sentencia recurrida.

4. En conclusión, ciertamente no existieron los pretendidos errores en la apreciación de la prueba: no cabe aplicar aquí el referido nº 2º del art. 849 LECr.

   Queda rechazado así este motivo 3º.

Antes de concluir procede que hagamos aquí constar los siguientes extremos, por si la sala de instancia estima adecuado hacer uso de la facultad que le confiere el art. 267.2 LOPJ que permite rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos que pudieran existir en una sentencia:

1. Con relación al cliente nº 15, Transprieto S. L. ( Manuel ), se le requirió por la Delegación de Hacienda de Barcelona para que presentara su declaración correspondiente al IVA del 4º trimestre de 1990 (folio 1.124), concepto por el que había hecho provisión de fondos en favor del acusado por importe de 494.900 pts. (folio 1.126); y sin embargo, tanto en los hechos probados como en el fallo de la sentencia recurrida aparece la cantidad de 484.900 pts.

2. Respecto del cliente nº 19, Darío y Fátima , aparece en los hechos probados que la Delegación de Hacienda les reclamó 386.987 pts, así como que luego el acusado les reintegró 100.000; y sin embargo, en el fallo se condenó por el total de esas 386.987 pts. Esto lo denuncia el recurrente al amparo del art. 849.2º LECr en su motivo 3º; pero no puede acogerse por esta vía procesal, porque no se trata de un error de hecho en la apreciación de la prueba (los hechos probados son correctos), sino, en su caso de un error material en el fallo a subsanar por la mencionada vía del art. 267.2 LOPJ, si así lo aprecia la sala de instancia.

3. Con referencia al cliente nº 23, D. Alexander , en el relato de hechos probados, aparece como cantidad indebidamente apropiada la de 1.383.869 pts., mientras que en el fallo se encuentra la de 1.983.869. Parece que el error está en esta última parte, pero tanto el propio interesado como acusador particular como el Ministerio Fiscal pidieron como indemnización 1.581.554 pts., cifra que, en aras de la debida congruencia, no podría rebasarse. También lo denuncia el escrito de recurso en su apartado u) del motivo 3º, con base en el citado art. 849.2º LECr; pero, como en el caso anterior, parece que se trata también de un error material a subsanar por la Audiencia Provincial si lo estima adecuado.

III.