STS 1695/2000, 7 de Noviembre de 2000

PRIMERO.- El Primer Motivo del Recurso formalizado por la representación del condenado se ampara en el nº 1 del art. 849 de la LECr. para denunciar infracción, "por inaplicación del art. 130.5, en relación con el art.

131.1., párrafos 3º y 5º, art. 13.2, 33.3 a), 181.21º y 182, preceptos todos del Código Penal".

Después se reseña el contenido del apartado 5º del art. 130, así como el de los arts. 13-2º y 33.3º a), para destacar el plazo de prescripción de los Delitos menos graves, al estimar que "los delitos constituídos por los hechos probados 2º y 3º de la sentencia recurrida, cuando se formula la denuncia que dió lugar a la causa en la que se ha dictado la sentencia objeto del presente recurso, ya habían prescrito, por lo que se ha infringido el art. 130.5º del Código Penal, en relación también con el art. 132.2 del mismo Código, ya que la denuncia que dió lugar a la incoación del proceso penal en que se formaliza este recurso se efectuó el día 21 de enero de 1.997, según consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida."

Al efecto, y, aún reconociendo que en la instancia no se invocó el instituto de la prescripción, el recurrente apela al caracter de orden público que tiene dicho expediente extintivo para sostener la viabilidad de su preensión en este trance extraordinario, argumentando que, respecto de los hechos del nº 2 del "factum", al tratarse de delitos menos graves, el plazo de prescripción legal es de tres años 8art. 131 del Código Penal), y comoquiera que estos delitos se cometieron entre los años 1.984 y 1.986, ha transcurrido con bastante exceso aquel plazo, habida cuenta que la fecha de denuncia de los hechos se produjo el 21 de enero de 1.997 y la de incoacción de la causa fué el siguiente día 24 y que en cuanto a los hechos del ordinal 3º del relato fáctico, habiendo ocurrido los hechos antes del 24 de enero de 1.987, o, al menos, cabiendo la duda que así sucediera, también habría transcurrido el plazo de diez años que, para la prescripción de estos delitos graves (con pena hasta diez años, según el art. 182, del Código Penal), establece el art. 131.1 párrafo tercero del Código.

Adaptándose al respeto integral que exige la vía casacional elegida, el autor del Recurso acude a aquellos fragmentos del "factum" que interesan como referencias inexcusables para determinar el cómputo del plazo prescriptivo. Así, si en el primero de los hechos probados de la recurrida se hace constar que M. P. nació el día 13 de junio de 1.975 y en el segundo de aquéllos se establece que "desde fechas no concretadas de 1.984" hasta que M. P. cumplió los once años, el acusado la hizo objeto de los abusos sexuales que en dicho apartado fáctico se relatan, es obvio que tales abusos se produjeron entre el año 1.984 y el 13 de junio de 1.986, por lo que el cómputo del plazo de prescripción de los delitos en que consisten tales abusos se inició precisamente ese día 13 de junio de 1.986.

Por otra parte, destacando que la Sala de instancia considera que el segundo de los hechos declarados probados es constitutivo de tres delitos del art. 181.1 y 2, subapartado 1º, a los que corresponde una pena comprendida entre seis meses y dos años, que es la adecuada a los delitos menos graves (art. 13.2 del Código Penal), el recurrente afirma que dichos delitos están prescritos, ya que siendo el plazo de prescripción el de tres años (penúltimo párrafo del art. 131.1 del Código Penal) y debiendo iniciarse el cómputo de dicho plazo en fecha 13 de junio de 1.986 (cuando M. P. cumplió los once años) es evidente que dicho plazo ha transcurrido con exceso desde dicha fecha hasta aquélla en que se incoan las Diligencias Previas el día 24 de enero de 1.997, según consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada.

Igual conclusión se extrae en el Recurso en relación con la conducta descrita en el Tercero de los hechos probados, dado que si en dicho apartado consta que "en 1.986, cuando su hija M. P.

contaba once años de edad, su padre comenzó a penetrarla vaginalmente, manteniendo con la niña y antes de que esta cumpliera los doce años, relaciones sexuales completas, en al menos tres ocasiones" y que dichos hechos son -según precisa la sentencia- constitutivos de tres delitos del art. 181.1 y 2, subapartado 1º, con las agravantes de accesao carnal y prevalimiento establecidas en el art. 182, párrafos primero y segundo, subapartado 1º, preceptos ambos del Código Penal, por lo que la pena que les corresponde es la de prisión de seis a diez años, tales delit os prescribirán a los diez años (art. 131.1, párrafo tercero, del Código Penal) debiendo iniciarse el cómputo de dicho plazo a partir de la fecha en que se produjo la última de las relaciones sexuales completas, de las tres que mantuvo el acusado con su hija M. P.en ese año 1.986.

El alegato impugnativo se desdobla así en dos apartados merecedores de específica consideración, en tanto que abren debates diferenciados, pues, mientras el Ministerio Público muestra su oposición global a la tesis del recurrente, la Acusación Particular apoya el Primero de aquéllos, asumiendo expresamente las consecuencias de dicho posicionamiento en términos que, por su ilustrativa contundencia, merecen ser reproducidos: "En el desarrollo del Motivo Primero el recurrente alega la prescripción de los delitos constituidos por el hecho probado 2º de la sentencia impugnada y no puede esta parte hacer otra cosa que darle la razón ya que al ser tres delitos del art. 181.1 y 2, 1º a los que corresponde una pena comprendida entre seis meses y dos años (delitos menos graves, art. 13.2 del Código Penal9 dichos delitos están prescritos conforme a lo establecido en el art. 131.1 del Código Penal que establece un plazo de prescripción de tres años y debiendo iniciarse el cómputo de dicho plazo en fecha 13 de junio de 1.986 (cuando M. P. cumplió los 11 años)". (sic).

SEGUNDO.- Así pues y de acuerdo con dicha sistemática hemos de afirmar respecto al primero que, frente a la rotundidad operativa de las fechas y circunstancias reseñadas, no cabe esgrimir argumentos jurisprudenciales como los que refleja el informe del Ministerio Fiscal, pues el supuesto fáctico enjuiciado en la Sentencia que se cita -la de 12-5-99-, aunque semejante al de autos, no se identifica con aquél en lo que a la calificación jurídica se refiere, en tanto que la referencia del apartado priemro de los hechos probados de laresolución ahora recurrida se centra en una sóla víctima y no ha merecido -como en la citada por el Fiscal- la calificación de Delito Continuado, sino una consideración delictiva independiente e individualizada al estimarse la comisión de tres delitos de Abuso Sexual inconsentido por la menor edad de doce años de la víctima previstos en el art. 181.1º y 2º, subapartado 1º del Código Penal.

Desnaturalizar apriorísticamente tal calificación sin haber sido impugnada previamente sino con carácter subsidiario -tal como se plantea por el recurrente a través del Segundo Motivo de nanera expresa y subrayada- sería tanto como instrumentar la voluntad impugnativa que impregna el Recurso para, en prejuicio del reo, eludir la correcta respuesta jurisdiccional que exige su habilidosa e irreprochable formulación técnica. De ahí que no se acepte la propuesta del Ministerio Fiscal y se acoja la proposición asumida por la propia Acusación Particular, lo que significa la estimación del subapartado que se analiza.

TERCERO.- Respecto al Segundo submotivo, a través del cual el autor del Recurso pretende que el juego de la prescripción alcance también a los Delitos a que se refiere el hecho 3º de la sentencia, en el que literalmente se dice: "En 1.986, cuando su hija M. P. contaba once años de edad, su padre comenzó a penetrarla vaginalmente, manteniendo con la niña y antes de que cumpliera los doce años relaciones sexuales completas en, al mentos tres ocuasiones", las posiciones no son coincidentes, pues en este caso, tanto la acusación pública como privada, se oponen a dicha postulación.

En apoyo de sus respectivas posturas, los contendientes dialécticamente enfrentados acuden a complementar el relato de hechos probados con las afirmaciones de carácter fáctico que se contienen en la fundamentación jurídica de la combatida, aunque, lógicamente, acomodando su significación a la de sus intereses respectivos.

La técnica integradora así desarrollada está asumida jurisprudencialemente en razón de que la incorrecta ubicación en el silogismo judicial de determinadas premisas fácticas no constituye obstáculo para su traslado al "factum" -como complemento integrador del mismo- y posterior análisis en su verdadera condición, las cuales, desde luego, han de ser absolutamente ajena a matizaciones o consideraciones jurídicas y redudida a asertos referidos a hechos objetivos.

Desde esta perspectiva, la inconcreción del "factum" -dado que la Sala Sentenciadora no fija las fechas de las tres relaciones sexuales completas citadas- se corrige con lo afirmado en el Fundamento Jurídico Primero, al precisar el Tribunal Provincial que la víctima, a la fecha de inicio de las penetraciones vaginales, no había cumplido aún los doce años, dato que se sustenta en la detallada manera en la que M. P. señaló como ello ocurrió a los seis meses de tener su primera menstruación, lo que aconteció a los dos meses de haber cumplido once años. Es, por tanto, a partir de tales concreciones donde se centra la controversia casacional ante la pretensión recurrente de que se estimen prescritos dichos comportamientos.

Dicha postulación no merece ser acogida. La primera penetración vaginal -de acuerdo con el aserto precedentemente expuesto- tuvo lugar a los ocho meses de haber cumplido M. P. los doce años, es decir, a partir del día 13 de Febrero de 1.987 y, si bien es cierto que en la combatida nos se concreta cuando tuvieron lugar los otros dos accesos carnales completos, no lo es menos que, necesariamente, tuvieron que producirse con posterioridad a tal fecha. Determinación incontestable que inviabiliza la prosperidad de la tesis recurrente impidiendo apreciar la prescripción de los tres delitos de Abuso Sexual agravados por el acceso carnal y relación de parentesco cometidos por el acusado a los ocho meses de haber cumplido su hoja M.

16. los once años, ya que siendo el plazo de prescripción de dicho delito el de diez años, el còmputo se inició el día 13 de febrero de 1.987 y cuando se incoaron las Diligencias Previas, el día 24 de enero de 1.999, no habían transcurrido más de esos diez años. Ello excluye la necesidad de instrumentar el principio de "in dubio pro reo" a fin de apreciar la hipótesis más favorable para el acusado a la hora de fijar las fechas en que pudieron tener lugar dos de las relaciones sexuales completas, pues tal planteamiento, en su integral composición, se sustenta en el criterio equivocado de reducir a dos meses posteriores a haber cumplido la víctima los once años, la data en que comenzaron las relaciones sexuales completas, cuando, de acuerdo con las ya referidas precisiones temporales de la combatida -que son mutiladas por el recurrente- dicho transcurso de tiempo alcanza los ocho meses (resultado de sumar a los dos meses posteriores a los once años- época de la primera menstruación- los seis meses transcurridos hasta que se produjo el primer acceso carnal de los tres que, al menos, constata la sentencia).

En su consecuencia, ratificamos el anunciado rechazo del Segundo apartado del Primer Motivo.

CUARTO.- El Segundo Motivo que, también se ampara en el nº1 del art.

849 de la LECr. , sirve para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 74 del Código Penal.

Su formalización contiene expresa subsidiariedad respecto al precedente apartado del Recurso, planteando la aplicación de la figura del delito continuado a todos los hechos que se declaran probados y que se imputan al acusado y no sólo a los que figuran en el hecho probado cuarto, puesto que -según criterio del recurrente- todos ellos son el resultado de acciones que infringen preceptos de igual naturaleza (especificados en el capítulo II del Título VIII del Código Penal), responden a una unidad de propósito del sujeto activo y afectan a un mismo sujeto pasivo.

La asistencia letrada del acusado solicitó en la instancia y en trámite de conclusiones definitivas la libre absolución de su patrocinado sin formular propuesta alternativa alguna, mas como la Acusación Particular planteó una postulación residenciada en la continuidad delictiva de la que se hace eco -asumiéndola en parte- la Sala "a quo", no existe inconveniente -al haberse producido el consecuente debate contradictorio- en reabrir éste, eludiendo así el formal obstáculo de la cuestión nueva.

Dado que la estimación del primer subapartado del Motivo precedente determina la extinción de la responsabilidad criminal por los hechos narrados en el epígrafe segundo del relato de hechos probados, la dialéctica casacional referida a la continuidad delictiva se circunscribe a los hechos descritos en los apartados Tercero y Cuarto del "factum" aunque la pretensión recurrente ya encontró parcial acomodo en la instancia en relación con la conducta que recoge el apartado cuarto de dicho relato fáctico, puesto que el Tribunal Provincial -acogiendo en parte la posición adoptada por la Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones- aplicó a aquél comportamiento la calificación de Delito Continuado.

En definitiva, pues, el recurrente intenta hacer extensiva la continuidad delictiva a las conductas del acusado respecto a las cuales su responsabilidad criminal sigue viva por haberse descartado la aplicación de la prescripción. De ahí que su postulación mantenga el titulado de subsidiariedad ya reseñado.

La Sala de instancia, aunque admite la continuidad delictiva para los hechos del apartado Cuarto- después de reseñar una serie de Sentencias, rechaza idéntica solución respecto a los hechos descritos en el apartado Tercero del "factum", al entender que la interpretación jurisprudencial del art. 69 bis del C.P. derogado y del art. 74-3º del vigente Texto Legal punitivo "ha entendido que la continuidad no es apreciable a los supuestos de relaciones sexuales no consentidas, ausencia de consentimiento que puede deberse al uso de fuerza o intimidación, a la enajenación o a la falta de edad para comprender y aceptar la actividad sexual." Sin embargo, sí se ha admitido la continuidad en los supuestos de estupro, pues ahí sí existe una cierta anunencia al mantenimiento de la relación. De este modo, cuando hay una pluralidad de acciones integrantes de relaciones sexuales no consentidas (arts. 429 y 430 del anterior C.P. de 1.973 o 178 y ss., 181.2 y 182 -en los casos de falta de consentimiento- del actual C.P.), perpetrados en distintas ocasiones, contra idéntico sujeto pasivo, se estimarán tantos delitos contra la libertad sexual como acciones independientes apreciadas.

Con arreglo a la doctrina que se ha expuesto, las acciones enjuiciadas cometidas cuando M.P... no había cumplido los doce años, consisitentes en tres penetraciones sexuales, actos sexuales presuntamente realizados sin la aquiescencia de la niña dada su edad, constituyen tres delitos de abuso sexual inconsentido por la menor edad de doce años de la víctima, previstos en el art. 181.1 y 2, subapartado 1º y éstos con las agravantes de acceso carnal y prevalimiento establecidas en el art. 182, párrafos primero y segundo, subapartado 1º del mismo Código."

El Motivo se enfrenta a la decisión jurisdiccional que, con los argumentos y citas jurisprudenciales expuestos en el Fundamento Jurídico Segundo rechaza la figura del Delito Continuado en el ámbito fáctico mencionado, cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Público, quien, junto al recurrente acude asimismo a la doctrina de esta Sala para justificar tal coincidencia impugnativa. Se argruye al efecto que la figura del delito continuado es perfectamente apreciable a todos los hechos que se declaran probados y no sólo a los que se describen en el hecho probado cuarto, por ser todos el resultado de acciones que infringen preceptos de igual naturaleza (Capítulo II del Título VIII del Código Penal), corresponderse con una unidad de propósito del sujeto activo y afectar al mismo sujeto pasivo. A tal fin, se citan las Sentencias de 23-3-99 y 28-6-99, las cuales, invocando doctrina jurisprudencial conten ida en las de 16-2 y 25-5-98 y 26-1-99, "admiten la institución del Delito Continuado en los supuesto de Abusos Sexuales ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

Por ello, se concluye que, si en el caso de autos la sucesión de conductas del acusado sobre su hija M. P. desde que tenía nueve años y hasta que cumplió los diecisiete, reflejan "la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento en una misma clase de situación o relación autor-víctima, exteriorizando así un dolo único prolongado en el tiempo, al reiterarse al mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones, sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva", haya de estimarse procedente la aplicación al caso de la continuidad delictiva, dado que lo descrito es el establecimiento de una relación sexual del acusado con su hija, duradera en el tiempo, obediente a una unidad de propósito y aprovechando similares ocasiones que no tienen fechas precisadas concretamente.

De acuerdo con dicha propuesta, el Ministerio Fiscal,en el acto de la vista del Recurso, concretó su petición punitiva para 10 años de Prisión y 6 años de Inhabilitación especial para el ejercicio de los Derechos de Patria Potestad.

QUINTO.- Definidas, por tanto, las posturas y precisados los argumentos que las sustentan, no queda si no por decidir cúal de las opciones aplicativas así justificadas merece nuestra ratificación con el consecuente rechazo de la que se descarta. No obstante, ante los términos de la parte dispositiva de la recurrida en las que, sin especificar extremo alguno que individualice las penas correpondientes a cada Delito, se imponen las de ocho años de Prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad por tiempo de seis años por la relación de parentesco, cabe destacar tal determinación punitiva, la cual, aunque, en principio, parece corresponderse con un error de trascripción, trasciende de esta hipótesis para ofrecer el aspeccto de una manifestación del subconsciente jurisdiccional, y se presenta como re ferencia imprescindible para precisar el alcance del resultado de la acción impugnativa y evitar, en todo caso, la "reformatio in peius" que pudiera propiciarse no obstante perseguirse objetivos reductores de la penalidad.

Pues bien, hemos de resaltar que las citas jurisprudenciales que dicen avalar la tesis de la Sentencia se corresponden con una línea interpretativa tradicional anterior a la vigencia del Código aplicado y, desde luego, superada por la impuesta por sentencias más recientes que anticipan ya una aproximación a la hermenéutica derivada de la reforma legislativa propiciada por la L.O.

11/99, de 30 de abril -que modificó el Título VIII del Libro II del Código Penal-. Es por ello por lo que su virtualidad argumental decae esencialmente ante el contenido de las que se citan de contrario por quien recurre y por el Ministerio Público.

En su consecuencia, y aún cuando se mantenga un esquema general de restricción a la hora de activar la continuidad delictiva a los Delitos contra la Libertad Sexual, ello no es óbice para que, operando desde una perspectiva casuística, el supuesto sometido a consideración merezca el tratamiento técnico-jurídico que propone el recurrente y la representación del Ministerio Fiscal que lo apoya.

De acuerdo con tales precisiones recogemos las argumentos esgrimidos en nuestra Sentencia de 28-6-99 para refrendar el acogimiento del Motivo en los términos en que precedentemente hemos residenciado su alcance una vez que se apreció la prescripción respecto a determinados hechos y la continuidad delictiva para otros. Es cierto que, con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Pero, no lo es menos, que una línea ju risprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-98, en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el "factum" y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y, por otra, más respetuoso con el principio "pro reo", agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Sentencias como las de 16-2, 25-5-98 y 26-1-99

-ésta en contra de lo que se dice en la recurrida- admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo. (S.T.S. 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996), criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997, 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril, 25 de mayo, 6 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 1999.

En el caso presente, la sucesión de conductas abusivas realizadas por el acusado sobre su hija M. P. refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y resultan estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima. Se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Todo ello justifica la aplicación del Delito continuado y la adecuación penológica propiciada por dicha figura para ajustar a criterios de proporcionalidad esa situación de prevalimiento estable, fijación preconcebida y actuaciones atentatorias a la indemnidad sexual de un sujeto pasivo idéntico desencadenadas en el seno de un espacio temporal que, salvo en algunas ocasiones en que se puede determinar la edad de la víctima, no tiene fechas precisadas. Proporcionalidad penológica que permite aceptar la propuesta punitiva formulada por el Ministerio Público a la que ya hemos hecho referencia.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado F. J.S.R. P. contra la sentencia dictada el día once de febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial Santander, en la causa seguida contra el mismo, por Delito Violación, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la mencionada Audiencia, y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

En el sumario instruído por el Juzgado de Instrucción de Santander con el nº1/98, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda (rollo 4/98) por Delito de Violación contra el acusado Francisco Javier San Román Ruiz, con D.N.I. nº 13.694.378, nacido el día 6 de febrero de 1953, hijo de Juan y de María, natural de Beranga (Cantabria) y vecino de Santander, en situación de libertad provisional por ésta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audien cia, con fecha 10 de septiembre de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribuna