STS, 11 de Septiembre de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:6739 |
| Número de Recurso | 2535/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Lázaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Madrid Sección Séptima de 20 de marzo de 1999, que absolvió al acusado Diego , del delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida Diego ; y el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora S. Dª Virginia Sánchez de León Herencia y la parte recurrida por el Procurador D. Fco. Inocencio Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Majadahonda, instruyó Sumario con el número 2 de 1997, contra Diego y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Sobre las 18,30 horas del día 19 de marzo de 1997 Enrique , nacido el 5 de abril de 1986, le dijo a su padre Lázaro "papá, Pitufo me ha follado". Posteriormente, sobre las 19 horas y a presencia de su padre así como de los agentes de la policía municipal de Parla con carnets números NUM000 y NUM001 , identificó como "Pitufo " al procesado Diego al que con anterioridad conocía del barrio.
Más tarde, en dependencias de la Guardia Civil y a presencia de su padre el menor explicitó que ese mismo día 19 de marzo y sobre las 17,45 horas Diego le pidió que le acompañara a un descampado que dista aproximadamente unos 200 metros de su domicilio, dedicado a vertedero de tierra, y que está ubicado en el paraje conocido como la Cuesta de San Roque, dentro del término municipal de Majadahonda. Una vez que consiguió que le acompañara, le dijo que le entregaría 200 ptas. Ya en el lugar indicado, tras exhibirle hojas de una revista pornográfica, le obligó, bajo amenazas a tumbarse en el suelo, bajarse los pantalones y calzoncillos, y en esta posición, tras mojarse los dedos en saliva y con ellos tocarle el ano, le trató de introducir en él su pene, si bien no llegó a eyacular. Acto seguido le entregó 200 ptas. y le advirtió que no se lo relatara a su padre.
La realidad de los hechos relatados por el menor no ha quedado acreditada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Diego , del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la Acusación Particular D. Lázaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular D. Lázaro , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º, por falta de aplicación de los arts. 179 y 180.3 del Código Penal, al presente caso.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849.2º de la LECr, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo los motivos interpuestos, así mismo la representación de la parte recurrida Diego , se instruyó del recurso, inadmitiendo los motivos interpuestos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día siete de septiembre de 2001.
Por sentencia de 20 de marzo de 1999, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió a Diego del delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.3ª del CP del que había sido acusado en la causa 2/97 del Juzgado de Instrucción nº1 de Majadahonda.
Contra la sentencia absolutoria recurre el acusador particular D. Lázaro , padre del menor presuntamente agredido, articulando dos motivos, el primero por infracción de precepto penal sustantivo y el segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se analizan a continuación en orden inverso al formulado por exigencias metódicas de orden lógico- jurídico.
Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Su argumento se basa principalmente, por decirlo con las mismas palabras del recurso, en las manifestaciones persistentes y sin contradicciones de la víctima que el propio Tribunal de instancia ha calificado de declaraciones hechas "con soltura y de manera serena". Los hechos fueron contados por el menor inmediatamente después de ocurridos, y no se ha apreciado móvil de enemistad o resentimiento que los hubiera podido impulsar. La penetración anal ha quedado acreditada no sólo por la declaración de la víctima, sino por las lesiones que presentaba horas después de lo sucedido, como lo puso de manifiesto el primer informe emitido por el médico del Insalud.
La argumentación del recurrente sugiere la idea, como señala el Ministerio Fiscal, de hallarse acreditada la participación del acusado por una especie de presunción de inocencia invertida, lo que no es admisible, porque como ha señalado con reiteración la doctrina jurisprudencial, la presunción de inocencia sólo ampara al acusado.(SS. 23-11-95 y 10-5-96)
Las declaraciones testificales vertidas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral no habilitan el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr. pues, como tantas veces ha declarado esta Sala, no tienen el carácter de documento sino de prueba personal documentada (Entre muchas SS.33 y 514 del año 2000, de 19 de enero y 21 de marzo respectivamente).
Por regla general puede decirse lo mismo de los dictámenes periciales, aunque en la jurisprudencia de los últimos años se ha matizado que pueden equipararse a la documental a efectos casacionales en los supuestos excepcionales en que exista un sólo informe, o varios coincidentes, y no existan otras pruebas sobre los mismos hechos que los contradigan.
El informe pericial, en todo caso, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones y que el dato que acredita no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba (En este sentido S. 496/99 de 5 de abril).
No se constata en el presente caso, ese supuesto excepcional. Es cierto, como se alega en el recurso, que el facultativo del INSALUD que fue el primero en reconocer al menor a las 19,45 horas del día de los hechos informó que " a la exploración se objetiva eritema anal posible fisurización compatible con agresión", lo que ratificó en el plenario añadiendo " que el pequeño Enrique pudo ser penetrado".
Criterio distinto fue el sostenido por el médico forense tanto en la instrucción de la causa como en el juicio oral.
En la instrucción, el forense, que reconoció al menor a las 21,45 horas del mismo día, llegó a la conclusión de que "no se objetivaban claramente signos de vigencia si bien, los signos descritos en márgenes del ano (enrojecimiento de dichos márgenes con signos de no continuidad de la piel a las 12,00 horas, 13 horas y 11 horas), pueden ser compatibles con una deficiente limpieza (higiene corporal)". En el plenario ratificó su informe llegando a afirmar que del examen que realizó creyó deducir que las erosiones que aparecían en los márgenes del ano eran más bien derivadas de falta de higiene que de una penetración. También dijo que la lesión que padecía el menor podía ser compatible con pequeñas fisuras, pero tampoco eran fisuras claras que podían deberse a una penetración o a un estado de suciedad.
La falta de coincidencia en el diagnóstico de los dos médicos, como destaca el Ministerio Fiscal, determina que no pueda otorgarse, como se pretende en el motivo, carácter documental al informe médico emitido por el doctor del Insalud y explica que la sentencia exprese que "los signos que los médicos constataron no respaldan suficientemente la versión del menor".
El motivo ha de ser desestimado.
El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º de la LECr por no haberse aplicado en la sentencia los arts. 179 y 180.3º del CP. Se sostiene que a los hechos probados de la sentencia impugnada, son aplicables aquellos preceptos penales sustantivos, a pesar de que al final del factum se afirma que la realidad de los hechos relatados por el menor ( y que se narran con anterioridad), no ha quedado acreditada.
Se arguye en el desarrollo del motivo que la declaración relativa a que no llegó a producirse una total penetración, porque se hizo daño al menor y se puso a llorar, aunque no viene comprendida dentro de los hechos probados, se halla contenida, con valor fáctico, en el F.J. 1º. Sin embargo el Tribunal no lo afirma así en modo alguno ni lo considera probados, y sólo los menciona cuando analiza las declaraciones del padre del menor que repetía lo que le había contado su hijo. Por el contrario, tras un minucioso y concienzudo análisis de la prueba practicada, el Tribunal concluye que aquella ha carecido de la virtualidad precisa para acreditar, más allá de una duda razonable, la realidad de los hechos denunciados, y en consecuencia, la agresión sexual que se atribuía al acusado.
No hay por tanto, una base fáctica sobre la que poder tratar de insertar los tipos penales que se consideran aplicables al caso y el motivo no puede prosperar.
Las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECr), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia basta, por regla general, que esté fundado en la declaración de falta de convicción sobre el hecho o la participación del acusado como se dijo en la S. 186/98 -recordada por la 1045/98 de 23 de septiembre- "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto solo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"
Como recordaba la sentencia 706/2000 la primera y fundamental garantía que el sistema procesal debe asegurar a quien se le acusa de un hecho delictivo es la de preservar el principio de presunción de inocencia, mientras no se haya podido reunir una prueba en contrario. Esta prueba debe llevarnos a través de su análisis y valoración lógica, coherente y razonable a una convicción que supere la barrera protectora de este principio tutelar, mediante el establecimiento de una base sólida para asentar la culpabilidad, en sentido participativo en el hecho, de la persona acusada.
Así se ha hecho rigurosamente en esta causa sin que el Tribunal sentenciador pese a su esfuerzo haya podido superar esa barrera protectora de la presunción constitucional, dictando en consecuencia, de manera fundada y no arbitraria sentencia absolutoria. Su valoración de la prueba no es revisable en esta sede.
El motivo primero también ha de ser desestimado.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Lázaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al acusado absuelto Diego , Sumario 2/97, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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