STS, 18 de Mayo de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3904/1991 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cosme , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Benjamín , estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Berriatúa Arroyo, y dicho recurrido por el Procurador Sr. Pulgar Arroyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Valencia instruyó Procedimiento Especial con el número 4/87 contra Cosme y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 10 de abril de 1991 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "En el mes de junio de 1983, el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales Cosme , a la sazón Presidente y Consejero Delegado de " DIRECCION000 .", contactó con Benjamín para ofrecerle la suscripción de acciones de dicha mercantil, a cuyo fin le comunicó se procedería en breve a una ampliación del capital social de la misma.
Dicho capital social ascendía en tal fecha a 15 millones de pesetas, y se ampliaría a 44 millones de pesetas. Tras varias negociaciones, se acordó que el Sr. Benjamín suscribiría una parte de la ampliación, por importe de 12 millones de pesetas, de manera que se convertiría en el titular del 25 por ciento del total del nuevo capital social.- Cumpliendo su parte del acuerdo, Benjamín entrega el 20 de junio de 1983 a Cosme seis millones de pesetas en la siguiente forma: cuatro cheques a nombre de DIRECCION000 . por un importe de un millón de pesetas cada uno, contra la cuenta de Benjamín en el Banco Exterior de España de Valencia; y dos cheques contra la cuenta corriente del Sr. Benjamín en la Caja de Ahorros de Torrent, agencia de Albal, a nombre asímismo de DIRECCION000 ., por un importe respectivo de un millón de pesetas y 827.037 pts.; el resto en metálico. Los cheques fueron ingresados en la cuenta de la entidad, abierta en el Banco Atlántico en Madrid por el acusado, y pagados por cámara de compensación.- Unos días más tarde, Benjamín acepta dos letras de cambio por importe de tres millones de pesetas cada una y vencimiento respectivo el 30 de mayo y 30 de septiembre de 1984, con fecha de expedición 20.09.83, que el acusado negoció a través de la entidad financiera FICOVAL, sin que conste el destino dado a su importe, y que a su vez la financiera endosó al Banco Español de Crédito el 27.09.83.- A cambio de tales desembolsos, Benjamín recibió dos documentos con el siguiente tenor literal: el primero "HE RECIBIDO DE DON Benjamín , la cantidad de PESETAS SEIS MILLONES (6.000.000,-ptas.), representadas en dos efectos de TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000,-ptas.) cada uno, vencimientos los días 30 de mayo de 1984 y 30 de septiembre de 1984, para la compra una vez realizada la amplación de capital del 12,5 por ciento de las acciones de la Sociedad DIRECCION000 ., comprometiéndome, en el plazo de tres mesesmáximo, a la formalización de la venta ante Agente de Cambio y Bolsa. RECIBI.
Fdo. Carlos . A sustituir estos documentos, firmados por D. Cosme ." Y el segundo "HE RECIBIDO DE DON Benjamín , la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000,- ptas.) para la compra una vez realizada la ampliación de capital del 12,5 por ciento de las Acciones de la Sociedad DIRECCION000 ., comprometiéndome en el plazo de tres meses máximo a la formalización de la venta ante Agente de Cambio y Bolsa. Madrid a veintidós de junio de mil novecientos ochenta y tres. FDO. Cosme ." Ambos documentos, extendidos en papel blanco, sin membrete ni sello alguno.- El aumento de capital de la Sociedad DIRECCION000 . ni había sido acordado, ni había tenido lugar, ni se llevó a cabo con posterioridad hasta el día de la fecha, no habiendo recibido Benjamín nada a cambio de los doce millones de pesetas entregados, y habiéndose desentendido por completo el procesado del mismo, no habiéndole reembolsado ni una sola peseta.- El tenedor de las cambiales, el Banco Español de Crédito, entabló en su día juicio de menor cuantía que con el número 1473/84 se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, no habiéndose acreditado que se haya dictado sentencia firme en dicho procedimiento." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cosme como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como al abono a Benjamín de la cantidad de CATORCE MILLONES DE PESETAS como indemnización de perjuicios, con la salvedad de que, si en ejecución de sentencia no acreditase el abono de seis millones de pesetas correspondientes al nominal de dos letras de cambio a su tenedor, se reservará dicha suma para el pago a dicho tenedor.- Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado para que la termine conforme a derecho.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el inculpado Cosme que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por entender indebidamente aplicados los artículos 528 y 529-7º del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 1993.
En un único motivo de infracción de Ley se conforma el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado contra la sentencia de 10 de abril de 1991 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, procedimiento especial 4/1987, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia que le condenó como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 528 y 529 nº 7 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión menor, accesorias, costas, incluidas las de la acusación particular e indemnización al perjudicado en la suma de catorce millones de pesetas.
El motivo, por la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende indebidamente aplicados los artículos 528 y 529,7º del Código Penal, entendiendo que en la conducta descrita en el hecho probado no se aprecian los requisitos esenciales que configuran el delito de estafa. Para que pudiera estimarse tal infracción, debería estimarse inexcusablemente la existencia de un engaño suficiente que pueda producir el error en otra persona que le lleve a una disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio de aquel. Siempre a juicio del motivo, no ha existido en ningún momento el engaño suficiente en la conducta del acusado, que ha actuado en todo momento como representante de la entidad " DIRECCION001 ." que a su vez era titular de la mayoría de las acciones (1.470 sobre un total de 1.500) de " DIRECCION000 ." y que como representante y, a su vez, titular de quince acciones de esta segundasociedad, asiste en unión de otro socio, a una Junta General donde se acuerda la ampliación del capital social.
Se trata, siempre bajo los razonamientos del recurrente, de una actividad mercantil desarrollada en el tráfico normal de una sociedad y que en base a una ampliación de capital que había sido válidamente acordada en una Junta General donde se encontraba presente y representando la totalidad del capital de " DIRECCION000 .", el Sr. Benjamín realizó una disposición patrimonial para adquirir el 25% del capital social. Lo único que no se ha producido es la formalización efectiva de dicha ampliación de capital social, esto es, el otorgamiento al querellante de los correspondientes títulos de propiedad de las acciones que le correspondía suscribir, sin que ello suponga engaño alguno, implicando a la suma la posibilidad de una resolución de la operación de compra realizada.
El delito de estafa, proteica figura que reviste las formas más variadas producidas, tanto por la torticera habilidad del delincuente, como por las diversas situaciones patrimoniales en que se encuentran las personas, ha sido caracterizado, desde siempre, por esta Sala, por el engaño adecuado y bastante de que se vale el culpable para captarse la voluntad del sujeto pasivo, induciéndole a error, dando apariencia de veracidad al medio de que se vale para realizar la defraudación -sentencias de 29 de diciembre de 1960 y 21 de abril de 1962-. Trátase, en definitiva, de una asechanza a la buena fe ajena que viene caracterizada por una pluralidad de elementos: a) Un engaño, bien precedente bien simultáneamente concurrente que debe concretarse en determinados artificios, que se incorporaban tradicionalmente a la enumeración que efectuaba el Código Penal y que, tras la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente la normativa de la infracción, se concibe con un amplio criterio, tal vez porque las previsiones más o menos casuísticas se quedan siempre cortas frente a la imaginación del delincuente y de los variadísimos supuestos que la vida real presenta. b) El engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la social convivencia actúe como eficaz estímulo, debiendo valorarse su cantidad, tanto por módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto pasivo y de todas las demás circunstancias concurrentes en el caso. c) La producción de un error en el sujeto pasivo, haciéndole desconocer con la torticera y mendaz conducta ajena la realidad de los hechos. d) La realización de un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo de la infracción, determinada por la conducta falaz y engañosa que ha producido error en el mismo así como un concreto perjuicio económico.
e) Una precisa relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, aquel del autor del delito, este del perjudicado, por lo que, a más de esta causalidad material u objetiva ha de existir una causalidad moral, en el sentido de que el dolo del agente ha de preceder o concurrir en el dinamismo de la defraudación, no teniendo entidad penal el dolus subsequens , que aparece después de la celebración del negocio y f) Un ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, que aparece incorporado a la definición legal del art. 528,1 desde la citada reforma de 1983, consistente en la persecución de un enriquecimiento patrimonial -sentencias, por todas, de 8 y 25 de marzo de 1985, 26 de mayo de 1988, 6 de febrero de 1989, 5 de marzo, 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990, 31 de enero de 1991, 24 de marzo y 16 de junio de 1992-.
La vía casacional emprendida por el recurrente, del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, destinada a cuestionar tan sólo el error iuris , no permite alterar, adicionar o suprimir el relato de hechos probados, intangible en tal cauce casacional y que cualquier modificación determina la inadmisibilidad del motivo y en este trámite la desestimación -sentencias, por todas, de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio y 16 de septiembre de 1991, 17 de enero y 29 de septiembre de 1992 y 8 de febrero de 1993-.
Ello quiere decir que todas las alegaciones fácticas recogidas en el motivo que no figuren en el factum , aunque se aduzca su constancia en la causa, tanto en el sumario, como el plenario, carecen de virtualidad para lo pretendido. Hay que atender tan sólo al hecho probado en su pureza, sin menoscabos o aditamentos.
Pues bien, el hecho probado acredita en su literalidad, que el acusado >... en concreto que se pasaría desde 15 millones a 44 millones de pesetas. Más adelante se describe que > En cumplimiento de tal acuerdo, se entrega por el Sr. Benjamín un total de seis millones de pesetas mediante seis cheques y el resto en metálico, y pocos días después,entregó dos letras de cambio aceptadas cada una de ellas por el citado y cada una por un importe de tres millones de pesetas, que el hoy recurrente se apresuró a negociar a través de la Financiera Ficoval.
A cambio de tales reales desembolsos, el perjudicado tan sólo recibió dos documentos -firmado uno por el acusado y el otro por un tercero que se limitaba a expresar la recepción del dinero destinado a la adquisición de las acciones y a señalar el compromiso en el plazo máximo de tres meses de la formalización de dicha venta ante Agente de Cambio y Bolsa-. Añade asímismo el factum que > CUARTO.- Concurren en el inatacable hecho probado todos los elementos para la configuración del delito de estafa. El engaño, el elemento básico, concurre con la contactación entre ambos sujetos, provocado por el acusado y con el señuelo de una ampliación de capital en breve plazo, empleado por persona que ostentaba el cargo de Presidente y Consejero-Delegado de una entidad con actividad mercantil, actuó como elemento mendaz, torticero y falaz, para lograr que el sujeto pasivo se desprendiera de talones y metálico y entregara asímismo letras aceptadas al hoy recurrente quien dispuso de tal dinero y no cumplió el compromiso adquirido, porque ni entonces ni en ocho años posteriores se había producido ampliación de capital, tratándose tan sólo de un montaje para lograr el desplazamiento del patrimonio ajeno en propio provecho.
La posterior pasividad del acusado en cumplir sus obligaciones, sin que exista obstáculo ni impedimento que lo estorbara, patentiza y demuestra la existencia del ánimo de lucro y del dolo iniciales, de la obtención de un píngüe provecho económico sin contraprestación alguna.
No debe de olvidarse al respecto que, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, el engaño precedente o concurrente, se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno -sentencias, por todas, de 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990, 28 de mayo de 1991 y 13 de enero de 1992-.
Concurren, pues, todos los requisitos del delito y el motivo y el recurso deben ser desestimados. Pero, a mayor abundamiento y como con acierto notorio destaca el Ministerio Fiscal en su escrito, también se contempla en el caso enjuiciado un supuesto de los denominados por la doctrina de esta Sala, negocios jurídicos criminalizados, de los que se ha ocupado en sentencias de 26 de marzo, 2 de abril, 9 de julio, 16 de octubre y 25 de noviembre de 1982, 25 de marzo, 16 de abril, 13 de junio y 5 y 12 de diciembre de 1986, 24 de febrero, 7 de abril y 17 de junio de 1987, 26 de abril, 27 de mayo, 11 y 14 de julio, 14 de octubre y 3 de noviembre de 1988, 14 de enero, 6 de febrero, 10 de abril, 11 de mayo, 26 de junio y 25 de octubre de 1989, 13 y 26 de febrero y 4 de julio de 1990, 14 de junio, 16 y 27 de septiembre de 1991, 24 de marzo y 10 de abril de 1992, entre otras. Se trata de negocios civiles en que surgen como señuelo o medio engañoso, utilizado para producir error en otra persona con quien se contacte, induciéndole a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficia el otro contratante, en relación causal, cuando se produce un dolo inicial.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el inculpado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de abril de 1991, en causa seguida a Cosme por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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