STS 1047/2004, 30 de Septiembre de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:6127 |
| Procedimiento | D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| Número de Resolución | 1047/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Ariadna, representada por la procuradora Sra. Dña Olga Rodríguez Herranz, contra la Sentencia nº 91/2003 de fecha 13/05/2003 dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, en la causa Rollo 52/2001 dimanante del Sumario 1/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Unico de Puente Genil, que condenó al acusado Íñigo, representado por el procurador Sr. D. Juan-Luis Pérez Mulet y Suarez, por delito de agresión sexual en grado de tentativa, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, se ha constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del mismo, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
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El Juzgado de Primera Instancia en Instrucción Unico de Puente Genil incoó las Diligencias Previas 984/2000 en virtud de atestado de la Policía judicial por presunto delito de agresión sexual y malos tratos contra Íñigo, y, con fecha 19.11.2001, inició el Sumario nº 1/2001 que fué declarado concluso por auto de fecha 23/07/2002; una vez elevado a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, ésta formó el Rollo 52/2001, en el que dictó Sentencia nº 91/2003 de 13/05/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 17 de Agosto de 2000, el procesado Íñigo, estuvo con su novia, Ariadna, en la feria de Puente Genil donde tomaron unas copas en unión de sus amigos. Dicha relación de noviazgo databa de algo más de un año atrás en el curso del cual habían tenido frecuentes relaciones sexuales e incluso llegaron a vivir juntos durante unos días. Dichas relaciones se llevaban a cabo con la completa anuencia por parte de ella; también eran frecuentes las disputas entre ambos, debidas, sobre todo el carácter violento del procesado, dando lugar incluso una denuncia por malos tratos por parte de Ariadna aunque retiró dicha denuncia.- El referido día habían quedado en una caseta de la feria para reunirse con sus amigos por lo que ambos se dirigieron hacia el recinto ferial en el turismo propiedad del procesado quien, en lugar de dirigirse hacia el destino proyectado se dirigió a un lugar descampado y completamente aislado en un paraje sito en las proximidades de la antigua carretera de Cordobilla, a dos kilómetros de la localidad de Puente Genil.- Llegado a este punto, ambos salieron del turismo y orinaron en sus inmediaciones, para seguidamente introducirse en el asiento trasero donde empezaron a hacerse mutuamente caricias y tocamientos. Ella se quitó la camisa que llevaba puesta y él comenzó a desnudarse dispuesto a mantener una nueva relación sexual, pero, llegado el momento de la penetración Ariadna se negó a completar tal relación pese a los reiterados intentos del procesado para consumar el acto, lo que no pudo lograr debido a la gran resistencia que ella oponía y no obstante haberle arrancado violentamente el sujetador y las bragas que arrojó al exterior del vehículo donde posteriormente ambas prendas fueron encontradas por la Guardia Civil.- Esa actitud reticente por parte de la mujer era incomprensible para el acusado dada la gran cantidad de veces que con anterioridad habían mantenido en buena armonía relaciones sexuales. Por ello tal comportamiento excitó los ya de por sí exaltados ánimos de Íñigo quien obviamente no consiguió la penetración deseada sin que conste que hubiese existido eyaculación.- Por estas razones, y viendo que no lograba sus propósitos arrastró hacia fuera el cuerpo de su novia y la golpeó violentamente en distintas partes de su cuerpo originándole equimosis en brazo izquierdo, marcas eritematosas en cadera izquierda, diversas equimosis en ambos muslos y cadera izquierda y pequeña costra posterosiva en el tobillo derecho, curando de sus heridas a los 5 ó 7 días durante los que precisó asistencia médica y estuvo impedida para su trabajo habitual sin que le quedara secuela alguna. En el examen facultativo no se apreciaron otros signos lesivos ni hallazgos sugerentes de una agresión sexual.- Ariadna consiguió vestirse y se marchó despavorida hacia el pueblo sin querer subirse al coche de Íñigo quien, conduciéndolo, la siguió parándose a tramos sin que conste que durante el trayecto la golpease o maltartase de alguna manera. Por fin, ella consiguió llegar al casco urbano de la población llamando a la casa de una amiga donde fue atendida y trasladada hacia su domicilio, víctima de un gran nerviosismo y excitación. Llegada a su casa, trató de llamar a la Guardia Civil, mas como el teléfono portátil estaba estropeado salió a la calle llamando al Cuartel desde una cabina, y en cuyo cuartel presentó la oportuna denuncia.- Como consecuencia de todo lo relatado Ariadna sufrió las lesiones físicas antes descritas y además, padeció y, al parecer, padece todavía un síndrome de stress postraumático con frecuentes crisis de ansiedad recibiendo desde los primeros días posteriores a la agresión asistencia psiquiátrica y psicológica de apoyo".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Íñigo, como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de una falta de lesiones también definida a la pena de multa de dos meses a razón de una cuota diaria de cuarenta euros con arresto sustitutorio en caso de impago. El procesado deberá indemnizar a Ariadna en la suma total de seis mil euros, mas los intereses legales cuantificados de acuerdo a la LEC., y abonar las costas del juicio entre las que se incluirán las de la acusación particular. A los efectos de cumplimiento de la pena se abona al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Dése el destino legal a las piezas de convicción intervenidas.- Notifíquese esta resolución a las partes a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza del condenado".
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Notificada la sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal de la recurrente Ariadna, recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, y se remitieron a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso interpuesto por la representación legal de la recurrente Ariadna se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del Art. 62 del Código Penal en relación con el 16.1º) y 70 del mismo precepto, al no haber existido un uso de los criterios legalmente determinados en el citado artículo a los efectos de imposición de la pena correspondiente en grado de tentativa. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al haber existido omisión en la aplicación de la agravante del artículo 22.2º) en relación con el artículo 67 del Código Penal.- Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 115 del Código Penal, en relación a los artículos 109, 110 y 113 del mismo texto, toda vez que la Sentencia no razona las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad civil que fija, ni tampoco especifica qué cantidades corresponde a los daños físicos padecidos por la víctima y cuáles a los perjuicios morales. - Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 57 del Código Penal, pues no ha sido apreciado por el Tribunal sentenciador la prohibición de regreso al domicilio de ambos, en cinco años, solicitada en su momento.
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Instruidos el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto y la parte recurrida, el primero impugnó los tres primeros motivos y apoyó el cuarto, y, la segunda, solicitó su inadmisión o, en su caso, su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y la votación prevenida , el día 17/09/2004.
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Los arts. 16 y 62 del Código Penal de 1995 han prescindido nominalmente de la antigua distinción entre frustración y tentativa; pero el art. 62, al establecer una disminución obligatoria para la tentativa, marca unos criterios, limitadores del arbitrio del juzgador, a los que éste debe atenerse: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, lo que puede respectivamente identificarse con el desvalor del resultado y el desvalor de la acción. Ello ha determinado que la jurisprudencia (véanse las sentencias del 14.05.2004 y 25.07.1999):
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Entienda que el Juzgador debe actuar en el marco de una discrecionalidad reglada, que exige respetar los parámetros fijados por el Legislador.
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Mantenga que aquellos parámetros han de llevar a distinguir, en la punición de la tentativa, la "acabada" de la "inacabada", para, como regla general y salvo excepciones justificadas, aplicar a la primera la disminución en un grado y, a la segunda, en dos grados.
A todo lo cual ha de añadirse la exigencia de motivación, por imperativo del art. 120.3, por la proscripción de la arbitrariedad, que proclama el art. 9.3, y por el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1, como los anteriores de la Constitución (véanse sentencias del 19.02.2002 y 29.06.2001).
La acusación ahora recurrente acude a la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.) para denunciar la "inaplicación del art. 62 en relación con el art. 16.1º y el 70 del Código Penal"; lo que centra en que la Audiencia debió argumentar la causa de que rebajara la pena en dos grados y no debió hacer esa rebaja .
Efectivamente la Audiencia, que condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, da una detallada y plausible explicación sobre la existencia de la agresión sexual intentada, pero no especifica claramente la razón que le conduce a la disminución de la pena en dos grados, en vez de en uno solo.
La recurrente expone que, si bien en principio procedería acordar la devolución del proceso a la Audiencia para que se corrigiera "la grave irregularidad", solicita que la falta sea subsanada en sede casacional a fin de evitar mayores dilaciones. Ciertamente que la jurisprudencia señala que, por razones de tutela judicial efectiva y del juicio sin dilaciones indebidas, la ausencia de motivación "no debe determinar necesariamente la anulación de la sentencia" cuando la infracción pueda ser subsanada en la casación (véase la sentencia del 25.06.1999); mas, en el presente caso, la patente infracción de los arts. 120.3, 9.3 y 24.1 de la Constitución radica en una ausencia intensa de elementos motivadores sobre los que pudiera actuar la revisión casacional y la solución a que llegase el Tribunal podría ser agravadora para el acusado, quien perdería la posibilidad de impugnación, por lo que se hace preciso declarar la nulidad de la sentencia y devolver el proceso a la Audiencia a fin de que, por los mismos magistrados, se dicte nueva resolución que contenga motivación suficiente .
Declarada la nulidad de la sentencia no cabe examinar si ha sido o no indebidamente inaplicada la agravante 2ª del art. 22 del Código Penal, en su vertiente de despoblado, cuestión que la recurrente plantea por la vía de los arts. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ. Y lo mismo cabe considerar respecto a la inaplicación del art. 57 de dicho Código, que la recurrente denuncia por la vía del citado número 1º del art. 849, con el apoyo del Ministerio Fiscal.
Al amparo del número 1º del art. 849 LECr. pone de relieve la recurrente, en su motivo tercero de casación, por infracción del art. 115 en relación con los arts. 109, 110 y 113 del Código Penal, que la sentencia "no razona las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad civil que fija, ni tampoco especifica qué cantidades corresponden a los daños físicos padecidos por la víctima y cuales a los perjuicios morales". El cauce elegido por la impugnante y el haber sido ya fundamentada la nulidad de la sentencia hacen inviable el tratamiento aquí y ahora de la cuestión.
III.
Que, estimando el primero de los motivos de casación interpuestos por la acusadora Dña Ariadna contra la sentencia dictada el 13.05.2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba en proceso seguido sobre delito de agresión sexual, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de esa sentencia y acordamos la devolución del proceso a la Sección, a fin de que, por los mismos señores Magistrados, se dicte otra resolución con la motivación suficiente.
Se declaran de oficio las costas del recurso y se acuerda la devolución del depósito en su día constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Siro García Pérez
Joaquín Giménez García . Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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