STS 645/2002, 16 de Abril de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:2682 |
| Número de Recurso | 1094/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 645/2002 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Marco Antonio , contra Sentencia dictada por la Seción 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de agresión sexual, los Excmos.Sres.Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba instruyó Sumario con el número 4/1998 contra Marco Antonio , y ua vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección 2ª con fecha ocho de febrero de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Marco Antonio , nacido el 11/01/1969, venía manteniendo relaciones íntimas desde hacía varios meses con Marcelina , de 43 años y divorciada. Durante dicha relación mantuvieron varios contactos sexuales sin que conste ninguna anomalía en las mismas. No obstante, ella decidió romper con dichas relaciones a causa del carácter violento y, a veces agresivo, de su pareja. Cuando había transcurrido un mes de tal ruptura, y concretamente el día 19 de junio de 1998, el procesado esperó a Marcelina en las inmediaciones del lugar donde estra trabajaba, y al verla le pidió que le llevase en su automóvil hasta la zona de Pryca-Zahira manifestándole que había quedado allí con un amigo, a lo que en principio accedió la mujer aunque previamente le indicó que no podía trasladarlo al lugar pretendido pues había quedado citada con su hija para dar un paseo por lo que lo dejaría en la estación de servicio conocida por Cañero.
Llegados a dicho lugar el procesado, que se hallaba muy nervioso y excitado obligó a Marcelina a que continuase su marcha a lo que ella, forzada condujo su vehículo hasta un solar sito al final de la Avenida de carlos III de esta ciudad, donde el procesado la obligó a detenerse y a que abatiera los asientos del automóvil con el propósito de realizar el acto sexual para lo cual le quitó la ropa de la parte superior y trató de quitarle las bragas, pero ella le dijo que tenía el periodo por lo que desistió de realizar la cópula una vez que comprobó que era cierto lo que decía la mujer, pero insistiendo en sus propósitos lúbricos y concurriendo siempre la negativa por parte de ella, comenzó a masturbarse y, colocándose sobre el cuerpo de Marcelina , la cogió con ambas manos del cuello y le introdujo en pene en la boca con el propósito de que le hiciera una felación sin que por la violencia ejercida pudiese evitar dicha agresión, ya que en función de las aludidas circunstancias, ella había quedado semi- inconsciente y llegó incluso a temer por su vida.
Por fin, tras intentar en vano conseguir la eyaculación, el procesado abandonó el vehículo dejando allí a Marcelina muy abatida por lo que acababa de suceder, dirigiéndose ella a su domicilio donde contó lo ocurrido a su hija y a una amiga de ésta quienes la acompañaron a un Centro de Salud donde fue asistida, apreciándose equinosis en ambos lados del cuello y región cervical y doloramiento general y en eregión oral de las que sanó en 7 días con una sola asistencia. Igualmente sufrió un intenso stress postraumático por el que necesitó asistencia psiquátrica, curando a los 150 días, sin que en ningún momento estuviese impedida para sus habituales ocupaciones.
El procesado padece un retraso mental, cuya alcance no ha sido debidamente precisado, aunque su coeficiente intelectual se encuentra comprendido entre las cifras 50-70, según DSM-IV y su capacidad intelectual general es significativamente inferiror al promedio, con limitaciones de su capacidad adaptativa, de tal manera que en el ámbito de las relaciones sociales, si éstas no satisfacen sus necesidades de apoyo y cariño presenta reacciones con escaso control de sus impulsos, todo lo cual limita, aunque no anula, sus facultades de entender y de querer. En el curso de la agresión, la agredida sufrió rotura de los zapatos y unos pendientes de oro valorados en 5.000 y 8.000 pts.respectivamente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Marco Antonio , como autor responsable de un delito de agresión sexual y concurriendo la atenuante de eximente incompleta de enfermedad una pena de tres años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones, también definida, a la pena de cuatro arrestos de fines de semana, y como autor de una falta de daños a la pena de 10 días de multa a razón de 500 pts. diarias, debiendo indemnizar a Marcelina en 1.000.000 pts. por el daño moral sufrido y en 13.000 pts. por daños materiales y en 50.000 pts. por las lesiones.- Notifiquese esta resolución a las partes a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza de los condenados".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- E recurso interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851-1º L.E.Cr. por predeterminación del fallo. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. a tenor del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Tercero.- Con carácter subsidiario del anterior, infracción de ley, al amparo del art. 489 nº 1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 179 del C.Penal. Cuarto.- Con el mismo carácter subsidiario, existencia de infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por no aplicación de la atenuante 1ª del art. 21 en el relación con el 20-1º del C.Penal de transtorno mental transitorio.Quinto.- Igualmente con carácter subsidiario respecto del Motivo II, se articula infracción de ley al amparo igualmente del art. 849-1º L.E.Cr. por no aplicación del art. 105 del C.Penal. Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 617 del C.Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Abril del año 2002.
En el inicial motivo articulado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr., estima el recurente predeterminado el fallo de la sentencia, por incluir en el factum expresiones tales como ".... con el propósito de realizar el acto sexual...." o ".... insistiendo en sus propósitos lúbricos....".
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Esta Sala tiene dicho de forma reiterada, como nos recuerda el Mº Fiscal, que para que este vicio sentencial se produzca deben concurrir los requisitos siguientes:
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que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
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que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.
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que tengan valor causal respecto al fallo.
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que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.
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Las expresiones reseñadas, además de que pueden ser entendidas por persona no ducha en leyes, no forman parte expresa de ningún precepto penal.
Realmente se trata de un elemento subjetivo, implícito en el tipo penal, que resulta esencial en la configuración de la infracción delictiva en los delitos contra la libertad sexual (especialmente en los abusos sexuales) al delimitar el injusto objetivo de otras conductas que, realizadas sin esa tendencia o finalidad no serían delictivas.
Podrán existir discrepancias doctrinales acerca de cual sea el lugar más adecuado de la sentencia para hacer constar tal ánimo impulsor de la acción. Si entendemos que debió quedar fuera del factum -reservado para una aséptica y estricta descripción objetiva de los hechos-, su supresión no alteraría el sentido de la resultancia fáctica.
Aunque el lugar propicio para incluirlo sean los fundamentos jurídicos, en cuanto tal propósito o ánimo se obtiene a través de inferencias lógicas a las que de forma razonada ha llegado el juzgador, no importaría que, convencido de la presencia de dicho elemento subjetivo lo traslade e incluya en el relato histórico de la sentencia a fin de estructurar en plenitud el tipo delictivo que se aplica, incluyendo en dicho factum tanto los elementos objetivos como los subjetivos del mismo.
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No siendo, por ende, un elemento predeterminante del fallo, sino una inferencia del Tribunal sobre los motivos y finalidades de la acción, cabría atacarlos por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr., por no concurrir un elemento de la figura delictiva imputada, o bien por infracción de precepto constitucional (art. 9 en relación al 24.2 de la C.E.), si resultaba arbitraria la inferencia, pero no como vicio sentencial.
En el caso de autos, ningun otro sentido puede atribuirse a los actos realizados, dada su naturaleza y sentido (actos inequívocamente lascivos) y que el Tribunal establece en hechos probados, aunque también pudo reseñarlos en la fundamentación jurídica de la sentencia.
El motivo no puede prosperar.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. y del 5-4 de la L.O.P.J. se alega en el correlativo ordinal violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la C.E.
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Cuando ante esta Sala de casación se aduce infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no se impone, ni mucho menos, la realización de una nueva valoración de la prueba, competencia exclusiva y excluyente de órgano jurisdiccional de instancia que gozó de inmediación (art. 741 L.E.Cr); pero es ineludible verificar si el juzgador contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuera mínima, directa o indiciaria, acerca de la realidad del hecho imputado y de la participación en él del acusado, comprobando que la misma se obtuvo con respeto a los derechos fundamentales y se practicó en el plenario con observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción; y finalmente cerciorarse de que la convicción alcanzada fruto de la valoración probatoria se acomodó a los criterios de la lógica y normas de la experiencia; valoración que preceptivamente debió exteriorizarse en la sentencia en cumplimiento del deber judicial de motivación.
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Indagando las pruebas que sirvieron de asiento a la condena, resulta esencial y determinante la declaración de la víctima. Nos hallamos ante un delito criminológicamente caracterizado por su ejecución subrepticia y clandestina, siendo normal que la prueba incriminatoria decisiva la integre la declaración de la ofendida.
Es cierto que nos encontramos con un testimonio un tanto sui generis, que siendo apto para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, posee la característica de provenir de un sujeto soliviantado por el delito, que incluso puede constituirse en parte acusadora.
Para asegurarse de la veracidad de su testimonio, esta Sala acude a una serie de filtros o cautelas, que sin pretender otogarles valor normativo, por que no lo tienen, intenta rodear de las máximas garantías una declaración que puede erigirse en basamento de la condena que se impone.
Según la doctrina de esta Sala, se debe prestar atención a tres circunstancias:
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Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales entre onfesor y víctima.
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Confirmación de su testimonio a través de datos objetivos corroborantes, directamente relacionados con el hecho criminal o periféricos al mismo.
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Persistencia e inalterabilidad esencial en el contenido de su declaración incriminatoria, sin que se adviertan en la misma ambigüedades o contradicciones.
Analizando tales extremos y partiendo del elemento fundamental que es el grado de convencimiento que haya podido producir en el Tribunal la propia declaración, el testimonio del ofendido por el delito es bastante para enervar el derecho presuntivo que se alega, en tanto en el proceso penal no existen pruebas tasadas o de prefijado peso probatorio, por lo que no debe excluirse ésta.
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Trasladando las consideraciones antedichas al caso de autos resulta que ninguna motivación extraña concurre que haya podido impulsar a la víctima a declarar lo que no ocurrió. Ésta había tomado la decisión de terminar las relaciones con el recurrente llevando a la práctica tal determinación, dado su carácter violento y agresivo, y ya nada en común les unía; como tampoco ningún objetivo ventajoso podía llevar aparejada una falsa imputación. No resulta evidenciado, pues, ningún móvil de venganza, odio, resentimiento, soborno, influencia de terceros o cualquier otro determinante que haya podido influir en su testimonio.
La persistencia en la declaración se produjo en lo esencial en todo el proceso, y si en el plenario por razones internas o externas a la querellante, inició el testimonio desponjándole de cualquier matiz incriminatorio hasta que, merced a la intervención del Tribunal, hizo que recapacitara y recordara con fidelidad lo realmente ocurrido y que, con plena libertad y en fases procesales de mayor espontaneidad, había declarado ante la policía judicial y ante el Juez instructor.
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En el apartado de las corroboraciones objetivas, es indudable que se produjeron determinadas circunstancias, que confirman la versión de la violada. Señalemos:
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El examen de la ofendida por parte de un facultativo, al instante de ocurrir los hechos, detectando un punteado hemorrágico en el cuello, derivado de la acción violenta ejercida sobre el mismo; un estado general de dolorimiento y contusiones cervicales.
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La declaración de la hija y una amiga de la ofendida, a las que contó lo sucedido , tan pronto llegó a casa.
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El estigma o huella psicológica (intenso stress postraúmatico, dicen los hechos probados) que le sobrevino a consecuencia del suceso, lo que no se produce por generación espontánea. El psiquiatra y el médico forense precisan que necesitó un tratamiento psiquiátrico de 150 días (hechos probados).
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La declaración del acusado, que tanto en la instancia como en el juicio oral, manifestó que no se acordaba de los hechos, esto es, no los negaba abiertamente.
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No desvirtua la conclusión obtenida por el Tribunal, la particular valoración hecha por el recurrente.
Así, no resulta una incoherencia que la ofendida manifeste que antes del episodio criminal que nos ocupa había sido objeto de violencias, pues en hechos probados se manifiesta refiriéndose a la mujer que "decidió romper con dichas relaciones a causa del carácter violento y, a veces, argresivo, de su pareja (el acusado)".
También entra dentro de la lògica que con la utilización de un elemento punzante le pinchase el cuello, y no por ello debe producirsele una lesión, si el pinchazo no se tradujo en una incisión.
Tampoco es relevante la denominación que pueda atribuirse al deterioro de una prenda íntima como las bragas, calificándolas de "rotas" o "descolocadas".
Asimismo, no es usual dentro de la instrucción, que, después de enjuagarse la boca la acusada, tan pronto llegó a su casa, se pretenda realizar una prueba analítica de la saliva, si además no existió eyaculación en la boca, dada la nula virtualidad acreditativa.
Por último, la desorientación inicial de la deponente es atribuída por el Tribunal a un exacerbado nerviosismo de la misma, circunstancia que ya ha sido valorada y tenida en cuenta por aquél.
Con todo lo expuesto es evidente que no pudiendo llevar a cabo una nueva valoración de los hechos, la realizada por el Tribunal ha discurrido por los cauces de la lógica, la experiencia y el buen criterio.
El motivo debe fenecer.
Con carácter subsidiario al anterior motivo protesta el recurrente en el tercero y al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. (infracción de ley), por entender indebidamente aplicado el art. 179 del C.Penal.
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Se alega que no se ha acreditado que existiera penetración bucal, dadas las manifestaciones contradictorias realizadas en el juicio por la ofendida.
El recurrente vuelve a poner en entredicho las conclusiones del Tribunal reflejadas en el factum, valorando determinados aspectos de la prueba para llegar a conclusiones contrarias.
La única vía que justificaría la queja sería la de la violación del derecho a la presunción de inocencia, ya examinado en el anterior motivo, en todos sus aspectos, tanto en lo atinente a la existencia de una agresión sexual, que ahora admite el recurrente a efectos discursivos, como de la penetración bucal.
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Por la vía que ejercita la protesta, esto es, como "error in iudicando" del juzgador, por entender que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que se le condena, no puede merecer acogida por lo siguiente. En el factum se dice:"el procesado la obligó a detenerse y a que abatiera los asientos del automóvil con el propósito de realizar el acto sexual para lo cual le quitó la ropa de la parte superior y trató de quitarle las bragas, pero ella le dijo que tenía el periodo por lo que desistió de realizar la cópula una vez que comprobó que era cierto lo que decía la mujer, pero insistiendo en sus propósitos lúbricos y concurriendo siempre la negativa por parte de ella, comenzó a masturbarse y, colocándose sobre el cuerpo de Marcelina , la cogió con ambas manos del cuello y le introdujo el pene en la boca con el propósito de que le hiciera una felación sin que por la violencia ejercida pudiese evitar dicha agresión, ya que en función de las aludidas circunstancias, ella había quedado semi-inconsciente y llegó incuso a temer por su vida".
Con esta base fáctica resulta incontestable la calificación jurídica de los hechos claramente incardinables en el art. 178 y 179 del C.Penal. Ningún error se ha cometido por la Audiencia en el juicio de subsunción.
El motivo debe decaer.
En el correlativo ordinal y por el mismo cauce de infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) se denuncia la inaplicación de la atenuante 1ª del art. 21, en relación al 20-1º del Código Penal de trastorno mental transitorio.
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Sorprende a esta Sala que se inste la aplicación de una atenuación que realmente fue aplicada por el Tribunal de instancia.
La sentencia estimó la atenuante de eximente incompleta del nº 1 del art. 20 del C.penal, la misma que el recurrente considera inaplicada.
Parece ser que quiere introducir una diferencia entre la semieximente relativa a un transtorno mental permanente, y a un trastorno mental transitorio.
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Es sabido que nuestro actual Código recogiendo el común sentir de la doctrina y la jurisprudencia, acoge a la hora de enumerar las causas de inimputabilidad la fórmula psiquiátrico-psicológica, es decir que a un origen o causa morbosa de naturaleza psiquiátrica (anomalía o alteración psíquica) ha de suceder un efecto psicológico consistente en la disminución de la conciencia del hecho o aptitud para comprender su ilicitud, o de comportarse de acuerdo a esa comprensión.
Y tal causa psíquica es indiferente que tenga un carácter permanente o estable, o por el contrario aflore y desaparezca sin dejar huella, con carácter momentáneo o de transitoriedad.
Ni la ley distingue, ni los efectos penológicos o concernientes a las medidas de seguridad afectan, dada su unitaria regulación y el amplio arbitrio concedido al juez para el señalamiento o implantación o para su modificación o supresión de dichas medidas (art. 104, en relación al 101 del C.Penal).
La referencia al transtorno mental transitorio del segundo inciso del art. 20-1º del C.Penal, sólo tiene por objeto afirmar la doctrina clásica de las "actiones liberae in causa", sin señalar ninguna especificidad más.
En definitiva, dado el carácter anodino del motivo y su falta de practicidad o repercusión jurídica, no debe merecer acogida.
Por el mismo cauce que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo señalado con el número 5º el recurrente estima inaplicado el art. 105 del C.Penal, que prevee las correspondientes medidas de seguridad.
El tenor literal del precepto otorga la base necesaria para rechazar el motivo. En él se prevee la adopción de medidas de seguridad en estos casos, pero dependiendo enteramente del arbitrio del Tribunal sentenciador, como lo proclaman los términos "podrá acordar razonadamente".
El Tribunal de forma expresa no considera aconsejable la adopción de medidas, exponiendo sus razones, en particular, por entender que la afección del recurrente no llega a configurar una enfermedad mental propiamente dicha.
Los peritos que intervinenen en la causa no las estimaron oportunas y el órgano jurisdiccional de origen, no tenía base o datos para acordarlas. Ello no debe impedir que el órgano jurisdiccional ejecutor "a posteriori", las repute convenientes y pueda acordarlas en ejecución de sentencia, habida cuenta de la posibilidad legal que brinda el párrafo 1º del art. 105 del C.Penal.
El motivo tampoco puede prosperar.
En el último de los motivos y también residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicado el art. 617 del C.Penal.
Se argumenta que las lesiones causadas a la víctima forman parte de la dinámica de la agresión.
El recurrente no repara que los mismos actos pudieron realizarse sin producir lesión; esto es, no todo violador que obliga a la víctima a la realización de una felación tiene necesariamente que ocasionar lesiones, exista o no resistencia física de la víctima. Si se producen las lesiones deberá computarse un dolo añadido del que deberá responder el acusado con independencia.
De todas formas la vía procesal elegida nos obliga al más absoluto respeto a los hechos probados en los que se dice que el acusado cogió a la mujer con ambas manos del cuello. Examinada médicamente con posterioridad en esta zona (instantes después de la agresión) se aprecia "equimosis en ambos lados del cuello y región cervical y dolorimiento general... que sanó en siete días con una sola asistencia".
Los hechos descritos son indudablemente subsumibles en el art. 617 del C.Penal.
El motivo no puede prosperar y con él el recurso.
Las costas del mismo se imponen al recurrente a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha ocho de febrero de dos mil, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos leslega procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez Garcia José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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