STS, 2 de Abril de 1996

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sueca incoó Procedimiento Abreviado nº 95/93 contra Carolinay Pedro Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha once de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Se declara probado que Pedro Enriquey Carolina, mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los padres de Raúl, el cual fué víctima de un delito de violación cuando tenía cinco años de edad, habiendo sido cometido este hecho el día dos de marzo de 1992 por Daniel, cuando este tenía 16 años de edad. Según la sentencia condenatoria dictada por este mismo tribunal contra Danielpor razón de tal hecho, que fue la número 297 de 1992, de 16 de diciembre, Danielera mentalmente deficiente, padeciendo una debilidad mental u oligofrenia débil y presentando ciertos rasgos esquizoides no suficientemente determinados al tiempo de ocurrir el indicado hecho, si bien todo esto determinaba unos transtornos de conducta que le dificultaban su inhibición en materia sexual, estando parcialmente disminuidas tanto su conciencia como su voluntad. La violación consistió en proponer al niño de cinco años, Raúl, que le acompañase en su ciclomotor a buscar algún nido de pájaros, a lo que el niño accedió, marchando a un huerto cercano, en donde Danielbajó los pantalones y los calzoncillos del niño y le introdujo su pene por el ano de éste, ocasionándole lesiones leves, consistentes en dos escoriaciones, una de diez milímetros y otra de cinco milímetros, ofreciendo una pequeña muestra de sangre.

Celebrado el juicio oral por razón de este hecho el día 14 de diciembre de 1992, en el cual compareció a declarar la madre del niño, Carolina, y hallándose fuertemente dolidos por este hecho tanto ella como su esposo, Pedro Enrique, resolvieron hacer a Danielalgo parecido a lo que él había hecho con su hijo, lo que serviría de venganza o de represalia contra el mismo. Así, a las 22'30 horas del día 17 de diciembre de 1992, con ocasión de hallarse aquéllos junto a la porteria del edificio correspondiente a la vivienda de Daniel, que estaba cercano a la vivienda de aquéllos, en las afueras de Tabernes de Valldigna, advirtieron la presencia de éste, quién casualmente había bajado a echar la basura en un contenedor próximo, y entonces decidieron materializar su venganza aproximándose a él con rapidez, tras haberse tapado sus cabezas con un jersey, con un paño o algún trozo de tela, y sujetándole uno de ellos por los brazos, el otro le bajó los pantalones que eran de pijama, y le introdujo por el ano un objeto duro, al tiempo que ella le decía "toma, hijo de puta, por lo que le has hecho a nuestro hijo". Ante el fuerte dolor que en ese momento sintió, Danielcayó al suelo, y aquéllos se marcharon corriendo. La madre de éste, que había visto lo ocurrido desde la ventana, sita en el primer piso, bajó rapidamente a auxiliar a su hijo. Tanto Danielcomo su madre identificaron a los acusados: aquél por la voz de ella, la cual reconoció inmediatamente, y ésta por la vestimenta de ambos, que era la misma que portaban cuando un rato antes se habían cruzado en la calle con ocasión de haber sacado a pasear al perro.

Como consecuencia de lo ocurrido, Danielsufrió una rectorragia, para cuya curación precisó de una inicial asistencia médica, en la que le aplicaron hemostáticos y antibióticos orales, prescribiendosele reposo y curando a los siete días, durante los que no pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales. Como consecuencia de ello le ha quedado una fisura anal pendiente de intervención quirúrgica, tal como aparece certificado médicamente con fecha 13 de diciembre de 1994"(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Condenar a Pedro Enriquey a Carolinacomo autores de un delito de agresión sexual, cometido mediante la introducción de un objeto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado pasional, considerada como muy cualificada, y como autores de una falta de lesiones, a las siguientes penas para cada uno de ellos:

1. Por el delito de agresión sexual, UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.

2. Por la falta de lesiones, QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR.

Por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Daniel, y a través de su representante legal, la cantidad de 42.000 pesetas por las lesiones causadas, más 200.000 pesetas por razón de la operación quirúrgica a que deberá ser sometido para curar su fisura anal.

Asimismo, deberán satisfacer todas las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Declarar la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el Juez de Instrucción".(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararón recursos de casación por Infracción de Ley, por los acusados Pedro Enriquey a Carolinay por la Acusación Particular, Daniel, quienes se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones procesales de los acusados y de la Acusación Particular, formalizaron sus recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE CarolinaY Pedro Enrique

UNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J.

RECURSO DE Daniel

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 10-7º del Código Penal.

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 10-8º del Código Penal.

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 10-13º del Código Penal.

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 582 del C.Penal y, en consecuencia inaplicación del art. 420 del mismo cuerpo legal.

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de ley, toda vez que en la apreciación de la prueba ha existido error de hecho, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación evidente del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó el único Motivo del recurso de Pedro Enriquey Carolina, así como los Motivos 2º, 3º y 5º del recurso de la Acusación Particular, y apoya los Motivos 1º y 4º del mismo; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de marzo de 1996.

RECURSO DE CarolinaY Pedro Enrique

- PRIMERO - Un sólo Motivo, amparado en el art. 5-4º de la L.O.P.J., encauza la denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

No obstante reconocer que la autoría asignada a sus representados la ha fijado la Sala después de evaluar las declaraciones testificales de la víctima y de su madre, una diligencia de reconocimiento de voz de la acusada y una certificación médica aportada a los Autos, el autor del Recurso considera fundamental someter a la consideración casacional "la ausencia de una actividad probatoria mínima, suficiente y lógica" (sic), eso sí -afirmando como es costumbre cuando se parte de una tan forzada invocación del socorrido Principio constitucional citado- que su argumentación "no pretende acceder a este Tribunal a modo de segunda instancia, ni cuestionar la libertad de valoración de la prueba que corresponde al juzgador "a quo".

Pues bien, la lectura del Motivo evidencia todo lo contrario, puesto que aquél esencialmente está destinado -en nueve subepígrafes- a plantear hipótesis valorativas, siguiendo fórmulas evaluadoras, a base de operar sobre el contenido de las pruebas mencionadas o sobre reseñas de datos fácticos a los que se asignan pretendidas contradicciones con los extremos de tal naturaleza fijados en el "factum", utilizando tal método expositivo como instrumento critico demostrativo de la equivocación pretendidamente padecida por el órgano judicial, cuya tarea es tachada de ilógica y ajena al sentido común según refiere una conclusión final, con la que se viene a justificar tan heterodoxo planteamiento aludiendo a una razón humanitaria como es "evitar que dos padres de familia, con cuatro hijos, cumplan una condena de cárcel de un año o de ocho años, por unos hechos que aparentemente son verosímiles, pero que sometidos a un exahustivo análisis devienen totalmente absurdos y contradictorios".

Es comprensible el esfuerzo desplegado por la asistencia letrada de los condenados, más debe rechazarse su pretensión, dado que, sobrepasando los límites permitidos para el juego casacional del referido Principio, no sólo invade una función reservada en exclusiva al órgano jurisdiccional (arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr.), si no que suplanta aquélla en equivalente tarea de análisis para eludir el calificativo de incriminatoria que corresponde a la prueba tachada de insuficiente e ilógica.

No hace falta referir de nuevo las premisas esenciales que sustentan la operatividad de la Presunción de Inocencia en la Casación penal. Tan reiterada doctrina aparece plasmada en numerosísimas resoluciones de esta Sala con una claridad y solidez que basta la cita de algunas sentencias recientes para, evitando reiteraciones que carecen de sentido practico y pedagógico por su cotidianeidad, justificar el rechazo del Motivo. Sean éstas las de 1-3-95, 19-4-95, 16-2 y 2-3-1996.

- SEGUNDO - Baste señalar -como refuerzo dialéctico exigido por la concreción del supuesto sometido a debate- que la convicción de la Audiencia Provincial se ha formado, por lo que al hecho objetivo de la agresión y las lesiones, se refiere en base a los partes médicos de asistencia del lesionado y a los dictámenes periciales correspondientes, ratificados y ampliados en el plenario, y en cuanto a la identidad de los autores, -que es lo que principalmente se cuestiona por los recurrentes-, en las declaraciones prestadas en el juicio oral por la propia víctima y por su madre, que presenció los hechos desde la ventana de su domicilio, relatando, el primero, las palabras pronunciadas por la acusada, que eran claramente reveladoras de su identidad y, expresando la segunda, las razones del reconocimiento por la vestimenta que portaban, que era la misma con las que poco antes les había visto pasar por la calle. La víctima además reconoció la voz de la acusada, entre otras varias, en la diligencia probatoria practicada con tal fin ante el Juez instructor, ratificando en el plenario su reconocimiento.

Por tanto, si la Sala ha deducido su conclusión condenatoria de un acervo integrado por pruebas directas citadas en el propio recurso que, sometidas en el Plenario a los principios que rigen tal fase procesal, ofrecen garantía de certeza y credibilidad para desencadenar con el rigor constitucionalmente exigido los efectos derivados del Principio acusatorio, no debe confundirse, por tanto, la benevolencia judicial que es patente en la combatida con la posibilidad de denunciar por injustificada la destrucción presuntiva que la condena implica, máxime si, aunque de forma estricta pero si suficientemente expresiva, el Tribunal "a quo" ha plasmado en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada la motivación de su decisión , dando cumplimiento al deber impuesto por el art. 120-3º de la C.E. y cancelando así toda posibilidad de éxito de la denuncia de vacio probatorio de ilógica incriminación que, como alegato complementario, contiene el Motivo el cual, por las razones expuestas, se desestima.

RECURSO DE Daniel

- TERCERO - El esquema formal del Recurso impone la alteración de la numeración de sus Motivos por razones de sistemática y en razón de la íntima conexión que mantienen los señalados como cuarto y quinto, ya que al denunciarse en éste, error de hecho en la apreciación de la prueba, los efectos de su estimación o fracaso transcienden a la pretensión deducida en el cuarto, puesto que en el mismo se denuncia infracción de preceptos sustantivos: art. 420 y 582 del C. Penal y su éxito o rechazo dependen del acogimiento o desestimación del ya mencionado.

- CUARTO - Justificada así la estructura de la respuesta casacional, ésta se concreta con el análisis prioritario del quinto Motivo que, amparado en el art. 849-2º de la L.E.Cr., alega error de hecho basado en documentos obrantes en autos.

Se cita al efecto, el dictámen forense y el certificado médico obrante en Autos.

En el presente supuesto no es necesario entrar en el debate relativo a la naturaleza de "documentos" de las pruebas citadas dado que la sentencia asume e integra en el "factum" el contenido de aquéllos al declarar probado que al recurrente, "como consecuencia de la agresión sufrida, le ha quedado una fisura anal pendiente de intervención quirúrgica."

La denuncia de error pues carece de practicidad en tanto en cuanto el efecto estimativo del mismo estaría constituido por una adición narrativa en términos semejantes a la que ya aparece incorporada al relato de los hechos probados. De tal suerte que, aún cuando formalmente se rechaze el Motivo, su eficacia real queda reemplazada por la que necesariamente conlleva la descripción fáctica de los del alcance lesivo del ataque de que fué objeto quién recurre constituida ya, apriorísticamente, por su reflejo detallado en la primera premisa del silogismo judicial en referencia obligada para decidir acerca de la infracción de la Ley que constituye el contenido del Motivo cuarto del Recurso que seguidamente se analiza.

- QUINTO - A través del nº1 del art- 849 de la L.E.Cr., el autor del Recurso aduce en el cuarto Motivo la mencionada infracción sustantiva citando al efecto, como preceptos vulnerados, el art. 582 (por indebida aplicación) y el art. 420 (como inaplicado) ambos del C.Penal.

El Motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Público- debe prosperar, pues, aún cuando la sentencia afirma taxativamente que las lesiones causadas tardaron siete días en curar, con una sola asistencia médica inicial y en ello fundamenta su calificación como falta, añade como hecho probado que, a consecuencia de ello, le ha quedado una fisura anal pendiente de intervención quirúrgica.

Como bien destaca el Ministerio Fiscal en su informe, la propia sentencia recurrida parece traicionar subrepticiamente el razonamiento de la Sala de instancia cuando en el párrafo tercero del primer fundamento jurídico se plantea la disyuntiva de si los hechos enjuiciados habrían de ser calificados como agresión sexual o ésta podría quedar englobada en un delito de lesiones de los arts. 420 y 421, de ahí que no esté justificada la absolución delictiva que inmediatamente después de afirmar en el fundamento jurídico tercero "aunque no se discute la relación causal existente entre el acto agresivo enjuiciado y el referido resultado lesivo", decide la Sala de Instancia mediante el expediente de excluir el Dolo penal y remitir la cuestión a una simple solución indemnizatoria.

Si la resolución recurrida -después de describir como hechos probados los detalles y circunstancias de la brutal agresión- declara asimismo en el "factum" que la definitiva curación de las lesiones se encuentra pendiente de intervención quirúrgica y se admite igualmente la relación causal entre aquéllos y los hechos enjuiciados, no es de recibo degradar éstos a falta con un incongruente razonamiento insostenible que incluso elimina la imputación a título de culpa que, admitido el nexo causal, vendría impuesta como obligada consecuencia.

El Delito cuestionado -cuyo elemento objetivo : lesión causada a la víctima, aparece aquí como indiscutido, dada la doctrina de la Sala en torno al concepto de tratamiento quirúrgico (Sentencias 28-2-92, 18-6-93 y 12-7-95) y la obvia necesidad de tal medio correctivo para restaurar la alteración rectal producida- exige, además la presencia de un elemento subjetivo que, a partir de la redacción dada al art. 420 del C.Penal por la L.O. 3/89, de 21 de junio, se conforma como una intención y voluntad (Dolo) destinados a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo.

Es obvio, asimismo que, aún cuando sea teñido o empañado por el móvil o deseo de venganza, los hechos relatados permiten inferir -de acuerdo con las más elementales reglas de la experiencia y del actuar humano- la concurrencia del Dolo al menos en su faceta eventual, pues la decisión intencional y voluntarimente puesta en práctica de introducir por la fuerza un objeto duro en el recto de la víctima conlleva la representación aceptada de las posibles consecuencias que tan bárbara acción comporta. En cualquier caso una vez que se constata, a través de un juicio lógico de valor, la presencia del Dolo, la distinción entre Directo y Eventual carece de transcendencia a la hora de valorar las responsabilidades criminales, pues el conocimiento del acto y sus consecuencias, la voluntad de realizarlo, así como la probabilidad del daño, aunque directamente no se desee, comportan conforme a la más estricta legalidad, la misma imputación penal (Sentencias de 27-10 y 20-9-93).

Por tanto, si la presencia del Dolo Eventual emana naturalmente de todo lo expuesto, se impone la estimación del Motivo en los términos en que está planteado, dado que las limitaciones impuestas por el Principio Acusatorio inviabilizan una más ajustada calificación de los hechos (art. 421 del C.Penal) tal como apuntan los recurrentes aún reconociendo aquéllas. Tal estimación producirá lógicamente los efectos punitivos que se concretaran en resolución que se derive de tal acogimiento y a la vista de las circunstancia concurrentes.

- SEXTO - El primer Motivo del Recurso utiliza la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción por inaplicación del art. 10-7º del C.Penal.

Alega el recurrente que, respetando el "factum" de la combatida -como exige la vía elegida- fluye con claridad la estimación de la agravante de Disfraz postulada en las calificaciones definitivas de la acusación pública y particular y desestimada por la Sentencia recurrida.

Por otra parte, el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución se destina a justificar la decisión de la Sala respecto a la citada agravante, aludiendo para ello a la ineficacia del disfraz en razón de las circunstancias de la agresión -concretamente a las expresiones pronunciadas por la acusada, así como al conocimiento que, por razón de vecindad existía entre todos los implicados en la acción -y, citando al efecto doctrina jurisprudencial, para reforzar su argumentación.

Pues bien, conviene reproducir literalmente el pasaje del "factum" que refiere tales extremos: "al tiempo que ella le decía "toma hijo de puta, por lo que has hecho a nuestro hijo"... tanto Danielcomo su madre identificaron a los acusados: aquél por la voz de ella, la cual reconoció inmediatamente, y ésta por la vestimenta de ambos que era la misma que portaban cuando un rato antes se habían cruzado en la calle con ocasión de haber sacado a pasear al perro", para que, puesto en relación con el fragmento del relato de hechos que describe como los acusados "tras haberse tapado sus cabezas con un jersey, con un paño o algún trozo de tela" ejecutaron los hechos, permite ajustar la solución del debate suscitado respecto a dicha agravante a términos de adecuada correspondencia con las circunstancias concurrentes en el caso, sin que por ello se distorsionen las lineas maestras que la doctrina emitida por esta Sala ha consolidado en torno al Disfraz (S.S- de 21-4-89).

La circunstancia agravante de disfraz consiste en el empleo de todo medio para, desfigurando los rasgos de la persona o su apariencia verdadera, poder evitar ser reconocida, con la intención dolosa de buscar mayor facilidad en la ejecución del hecho o más segura impunidad.

Partiendo de tal concepto general -al que inicialmente responde la conducta de los acusados la jurisprudencia exige como requisitos para apreciar la citada agravante estimada como objetiva por su carácter instrumental- los siguientes:

1. Coetaneidad del uso del disfraz con los hechos que se imputan (Cronológico)

2. Que su utilización vaya preordenada sustancialmente al aseguramiento del resultado de la acción ilícita.(Subjetivo)

3. Que el disfraz se eficaz, y que por lo tanto permita el ocultamiento de la identidad del sujeto activo del delito, o cuando menos dificulte su reconocimiento.(Objetivo)

   En el supuesto enjuiciado es obvia la concurrencia de los dos primeros elementos, más no puede decirse lo mismo del tercero, pues las expresiones proferidas, el lugar de la comisión del Delito, el conocimiento previo de agresores y víctima, los antecedentes del hecho y la indumentaria que vestian aquéllos, conocida por razón de vecindad por los familiares del agredido, privó de funcionalidad al artificio destinado a ocultar la identidad, en cuanto que no impidió que en el mismo momento de su utilización ya fueran identificados sus portadores por la madre de la víctima.

   Por tanto, la finalidad perseguida con el Disfraz no se ha logrado, pues -como bien señala el Tribunal de instancia en el citado fundamento juridico cuarto de su resolución- "durante el transcurso de su virulenta acción dijo ella en voz alta "toma hijo de puta, por lo que has hecho a nuestro hijo", con lo que deshizo voluntariamente la eficacia de su disfraz, porque dió a entender claramente a la víctima que esa agresión era la venganza por el daño que había causado a su hijo. Si, además se tiene presente que la agresión se produjo tres días después del juicio oral por razón de la violación de su propio hijo, y que todos ellos se conocían por razón de vecindad, se confirma la ineficacia del disfraz".

   Lo razonado precedentemente provoca con su homologación jurisprudencial (Sentencias 10-10-94 y 21-1-87) -como obligada consecuencia- la desestimación del Motivo apoyado por el Ministerio Público pues, partiendo de una también consolidada línea jurisprudencial que refiere que el "factum" ha de ofrecer datos suficientes en relación con el medio utilizado para poder valorar su eficacia a estos efectos debiendo resolverse las dudas que tal insuficiencia pudiera producir en beneficio del reo (S.S. de 11-12-87 y 15-4-88), es obvio que en el presente caso, la tesis histórica de la combatida contiene extremos y cuestiones más que decisivas para disipar una estimación dubitativa que, aunque propiciante también de la conclusión de rechazo enunciada, está descartada por la conincidente rotundidad de aquéllos.

   - SEPTIMO - Por igual cauce procesal que el precedente, se sostiene un segundo Motivo que denuncia infracción, por inaplicación indebida, del art. 10-8º del C.Penal.

   La agravante de abuso de superioridad es residenciada por el recurrente en el pasaje del relato fáctico que afirma "...y sujetándole uno de ellos por los brazos, el otro le bajó los pantalones, que era de pijama y le introdujo por el ano un objeto duro".

   La mencionada circunstacia exige como requisitos:

1. la existencia de una situación de desequilibrio notoriamente ventanoso para el agente.

2. el conscienete y deliberado aprovechamiento o uso excesivo de tal desproporción y

3. que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito.

   Pues bien, aún cuando el abuso de superioridad es compatible con los delitos que exijan e empleo de fuerza, como los que son los del supuesto enjuiciado, es exigencia jurisprudencial (Sent. de 11-10-93 y 15-6-94) que el plus favorecedor del hecho o excluyente de las posibilidades de defensa del agredido cree un desequilibrio en favor del agente y en contra de la víctima, haciendo que la conducta excede ostensiblemente de la precisa para cometer el delito.

   El fragmento del "factum" reseñado no proporciona todos los elementos fácticos necesarios para poder apreciar la agravación que se reclama, pues -como dice el Ministerio Fiscal- no constan las características físicas de ninguno de los sujetos intervinientes ni se puede afirmar el desequilibrio de fuerzas preciso, todo ello además de que la intervención de un sólo actor quizás hubiera imposibilitado la comisión del delito, lo que no puede negarse ni afirmarse ante la falta de fundamento fáctico.

   Por otra parte, el caracter complementario que, a modo de descripción de las circunstancias físicas de los interesados en la acción, ofrece el fundamento jurídico sexto de la combatida al referirse textualmente a la "corpulencia del sujeto (agredido) y su aptitud para poderse defender" inclina la balanza -no obstante su concisa narrativa- en favor de la opción desestimatoria del Motivo, dado que su integración en el relato fáctico no permite reconocer el necesario desequilibrio mencionado. De ahí que la decisión del Tribunal "a quo", rechazando la concurrencia de la agravante cuestionada, debe ratificarse, pues tal concreción es producto de una apreciación que, presidida por el principio de Inmediación impregna toda la actuación del órgano jurisdiccional de instancia. No existiendo, pues, una diferencia esencial entre la víctima y sus agresores -ya que el mayor número de éstos (hombre y mujer) se encuentra compensado con la mayor corpulencia del agredido y la diferencia de edad con aquéllos- la sentencia impugnada da una cumplida respuesta al problema suscitado y se ajusta a la doctrina de esta Sala de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 18-6-93 y 23-3-94, por lo que se ratifica el ya anunciado rechazo del Motivo.

   - OCTAVO - Igualmente, a través del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. aparece formalizado el tercer Motivo del Recurso denunciando vulneración, por inaplicación indebida del art. 10-13º del C.Penal.

   El cauce escogido impone un escrupuloso respeto de los extremos fácticos reflejados en la combatida, de ahí que la referencia que a ellos hacen los recurrentes deba calificarse de insuficiente, pues los datos de la hora: 22'30 y del día: 17 de diciembre de 1992 no permiten -incluso con el complemento que reseña la ubicación de la vivienda en cuyas proximidades tuvieron lugar los hechos enjuiciados: las afueras de Tabernes de Valldigna- afirmar, la concurrencia de Nocturnidad en tanto que para que se pueda apreciar dicha circunstancia no basta que el suceso se haya producido con ausencia de luz natural.

   Es precisamente ese obligado respeto al "factum" el que hace inviable la pretensión del Autor del Recurso. La íntegra lectura del relato fáctico no recoge la presencia del elemento subjetivo exigido por la descripción normativa, puesto que no consta que la hora nocturna fuera buscada de propòsito o especialmente aprovechada para la ejecución del Delito y, por otra parte, la proximidad de la vivienda de la víctima del lugar en que los hechos se producen excluye la soledad, aislamiento o desamparo que, como uno de los elementos objetivos de esa circunstancia configuran su estructura, según una reiterada jurisprudencia (Sent. de 12-7-90, 6-6-91, 17-2-92 y 2-3 y 16-2-96) y que ello es así lo acredita el hecho de que la propia madre del agredido pudo observar desde la ventana de su vivienda sita en el primer piso el ataque de que era objeto su hijo, bajando rapidamente a auxiliarle. Extremos estos que aparecen reflejados en el relato de los hechos, y que permiten ratificar la decisión del Tribunal "a quo" así como el consecuente rechazo del Motivo.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera con fecha 11 de enero de 1995, en causa seguida contra Carolinay Pedro Enrique, ESTIMANDO EL CUARTO DE LOS MOTIVOS ALEGADOS, cuyas costas se declaran de oficio, DESESTIMANDO EL RESTO DE LOS MOTIVOS formalizados. EN SU VIRTUD SE CASA Y ANULA LA SENTENCIA ANTES CITADA en lo referente a la tipificación de la falta de Lesiones y a la pena impuesta, MANTENIENDO VIGENTE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EN ELLA CONTENIDOS.

   ASIMISMO DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por los condenados Carolinay Pedro Enrique, contra la meritada sentencia, condenandoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la referida Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Abril de mil novecientos noventa y seis.

   En el Procedimieto Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sueca, con el nº 95/93, y seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia por Delito de Agresión Sexual y Lesione, contra Carolina, con D.N.I. nº NUM000, hija de Gregorioy de Magdalena, nacida en Tabernes de Valldigna el día 19 de junio de 1960, vecina de la misma localidad, con domicilio en c/DIRECCION000NUM001, sin antecedentes penales y Pedro Enrique, D.N.I. nº NUM002, hijo de Gregorioy de Cecilia, nacido en Tabernes de Valldigna el día 17 de marzo de 1956, vecino de la misma localidad, con domicilio en c/DIRECCION000NUM001, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de enero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba indicados y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

   Unico- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

- UNICO - Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia a excepción de lo referido a la tipificación de los hechos como Falta de Lesiones, y a su correspondiente pena, ya que como se razona en la sentencia que a esta precede, y cuyos fundamentos jurídicos damos por reproducidos, los hechos constituyen un Delito de Lesiones previsto y penado en el art. 420 del C.Penal, que en concurrencia con una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, cual es la Atenuante muy cualificada de Estado Pasional, supone la entrada en juego del art. 65-5º de dicho texto punitivo, lo que ocasiona la rebaja en un grado de la pena a imponer.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso. III.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carolinay Pedro Enrique, como autores de un Delito de Lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado pasional como muy cualificada a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, manteniendo vigentes el resto de las condenas impuestas por la Sala de Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.