STS 991/1999, 19 de Junio de 1999

Procederá examinar primeramente el motivo segundo del recurso de casación de Benito, basado en quebrantamiento de forma, por imponerse tal preferencia en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.

El indicado motivo, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., denuncia la denegación de la prueba pericial propuesta por la defensa del recurrente, consiste en el examen pericial psicológico del menor Hugo, persona ofendida en virtud de las acciones delictivas imputadas al acusado.

Son premisas procesales del motivo las siguientes:

En el escrito de calificación provisional del acusado se pide como prueba anticipada que por el perito psicólogo adscrito al Tribunal sentenciador y por otro que designara el mismo órgano judicial se examinase al menor antes mencionado Hugoy se informase: 1º De la personalidad y grado de inteligencia del mismo; 2º) Sobre la posibilidad de que sus testimonios contra el acusado hubiesen sido determinados por amenazas o influencias de terceras personas o por sentimientos de vergüenza; 3º) Sobre las inclinaciones sexuales de Hugo; y 4º) Sobre la edad cronológica y mental del mismo.

El Tribunal de Jaén en el auto de admisión de pruebas de 19 de mayo de 1997 denegó la prueba pericial psicológica propuesta por la defensa, argumentando en el Fundamento I, para su rechazo, que no se seguía procedimiento contra Hugoy que la prueba denegada no contribuiría al esclarecimiento de los hechos.

La resolución fue notificada al procurador del acusado el 20 de mayo de 1997, sin que se formulara protesta a raíz de la notificación en el tiempo transcurrido hasta el acto del juicio, que se celebró el 24 de junio siguiente, y durante el desarrollo de éste, no se reitera la solicitud de la prueba.

En el desarrollo del motivo, el recurrente alegó que el informe psicológico pedido permitiría averiguar las razones por las que el menor denunció los hechos y sentar las bases sociológicas y psíquicas del mismo.

El Fiscal impugnó el motivo, por no haberse designado los psicólogos que habrían de practicar la pericia, según lo exigido en el art. 656 de la LECrim., y porque no se formuló protesta por la denegación de la prueba ni se reiteró la solicitud de la misma.

La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91, 29.4.92 entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6, 10.8.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y 12.5.97 entre otras) han estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3º de la LECrim..

   En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim. que cuando se solicita prueba testifical y pericial se manifiestan los datos identificativos de testigos y peritos.

2. ) Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 nº 3º de la LECrim.; siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. ) Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el pár. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal; habiendo exigido esta Sala que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos.

4. ) Que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal; habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; y

5. ) Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva.

   Las pruebas pedidas y denegadas pueden estar dirigidas a acreditar o a desvirtuar los hechos objeto de la acusación, de una forma directa o indiciaria, o pueden estar orientadas a reforzar o debilitar otras pruebas o celebrar en el juicio. A este último tipo de pruebas se refiere el art. 729.3º de la LECrim., al señalar la posibilidad de que se propongan y admitan pruebas que puedan influir en la valoración de un testimonio. De esta clase son las pericias que puedan proponerse relativas a la personalidad o características de un testigo, o a las motivaciones o sentimientos de estos que puedan condicionar y determinar su testimonio. En general, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido un criterio opuesto a tal tipo de pruebas. Así en la sentencia de 14.2.94 se consideró impertinente la solicitud de informes de conducta sobre la mujer violada. La sentencia de 24.11.95 estimó desproporcionada la prueba pericial psicológica relativa al menor víctima de ataque a su libertad sexual. En la sentencia de 21.2.95 se afirma las plenas atribuciones del Tribunal Juzgador para valorar las declaraciones que en su presencia, durante el juicio, se emitan, sin poder estar condicionado, ni vinculado por informes periciales de tipo spícologico relativas a la credibilidad de los testimonios. En la sentencia 968/94, de 14.6, se entiende que deben limitarse las pruebas que supongan una investigación en la esfera psíquica del testigo a los supuestos en que, existan indicios de datos reveladores de alguna anomalía psíquica.

   Admitir una invasión de la esfera psíquica de la víctima o del testigo, mediante exámenes de su personalidad, o de su vida instintiva, cuando no se hayan apreciado anormalidades que justifiquen tal reconocimiento pericial, supone una intromisión indebida en la intimidad de la persona investigada; sin que pueda aplicarse respecto a los testigos, el criterio de libre examen psíquico que rige respecto a los inculpados, justificado por estar dirigido a determinar las cotas de imputabilidad y de culpabilidad del mismo.

partiendo de las premisas procesales expuestas en el primer Fundamento y de la doctrina señalada en el precedente, se llega a la clara conclusión de que el motivo segundo debe rechazarse, por las razones que seguidamente se indican:

1. Porque se incumplió el requisito del art. 656 de la LECrim. de dar los nombre de los peritos designados, al proponer la prueba pericial psicológica.

2. porque no se observó la exigencia del art. 659 de la Ley Procesal Penal de formular protesta ante la denegación de la prueba.

3. Porque la prueba propuesta era improcedente, al referirse a mediciones y valoraciones de la esfera psíquica y sexual de la víctima, no justificadas y que eran atentatorias a su intimidad.

4. Porque teniendo el Tribunal atribuciones para la valoración de las pruebas ante él practicadas, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., y por tanto para ponderar el testimonio del menor ofendido, Hugo, no procede la repetición del juicio, para una nueva valoración de las manifestaciones de la víctima, con apoyo en el informe psicológico que se practique sobre la credibilidad de las mismas y sobre las motivaciones espurias que pudieran influir en ellas.

Finalmente, debe estimarse acertada y conforme con la doctrina expuesta en el segundo Fundamento de la presente sentencia la razón dada en el auto de 13.5.97 para denegar la prueba pericial psicológica, de que la misma no era admisible, por referirse a persona no sujeta al procedimiento.

En el motivo primero del recurso de casación de Benito, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE.

En el desarrollo del motivo se estima que la única prueba de cargo existente en el proceso, consistente en las declaraciones del menor Hugo, no tiene valor desvirtuador de la presunción de inocencia, por faltar a tales declaraciones los requisitos exigidos por la jurisprudencia, de ausencia de causas de incredibilidad subjetiva, falta de verosimilidad objetiva y de corroboraciones periféricas, y por no ser coincidentes las versiones de las distintas declaraciones prestadas.

La incredibilidad subjetiva se funda por el recurrente en haber estado motivadas las inculpaciones de Hugocontra Benito, en el resentimiento que contra él tenía, por los malos tratos y amenazas que le había hecho objeto Benitoa Hugo, abusando de su mayor edad, que narra en sus declaraciones.

No hubo corroboraciones periféricas objetivas de los hechos denunciados según el recurrente, ya que ni el Médico Forense detectó señales de la fuerza ejercida contra el menor, ni en el Instituto de Toxicología se descubrieron manchas de semen en las ropas.

También en el recurso se ponen de relieve las contradicciones que se aprecian entre las declaraciones de Hugoy las de otros testigos, en cuanto a algunos extremos marginales de los hechos, como es el relativo a que le pidió Hugoa Ricardoque ee acercase a casa de Benito-lo que afirmó Hugoy no reconocen ni Ricardo, ni Pedro Enrique-; el dato de que Benitole cogiera del brazo a Hugoy le tapara la boca en el momento de entrar en la casa del primero, aparece afirmado por Hugoy negado por Ricardoy por Pedro Enrique; y finalmente el hecho de que Hugohubiera negado en sus declaraciones haber oído la llamada hecha por Pedro Enriquea la puerta de Benito, lo que aparece comprobado por las manifestaciones de Pedro Enriquey del padre de Benito, que abrió la puerta.

Destaca el recurrente también las contradicciones entre las tres declaraciones prestadas por el testigo denunciado, y sobre todo las relativas a si el acusado le introdujo el pene en la boca, sobre cuyo extremo dio distintas versiones en el juicio oral.

Finalmente, se pone de relieve en el recurso la falta de verosimilidad en el comportamiento del menor Hugo, y así concretamente, en el hecho de que después de la supuesta agresión sexual acudiera al Cuartel de la Guardia Civil y no a su madre, y en el dato de que no gritara o pataleara al ser sometido a tal supuesta agresión.

El Ministerio Fiscal, aún apoyando parcialmente el motivo en el sentido que se invocará en los Fundamentos posteriores, estimó que no podía prevalecer el derecho a la presunción de inocencia alegada por el recurrente, por quedar desvirtuado el mismo por las pruebas apreciadas por el Tribunal, que se señalan en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada, y especialmente por las declaraciones del menor ofendido Hugo, en las que concurrían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para atribuirles valor probatorio. Estimaba el Fiscal en su informe que el recurrente pretende incorrectamente un nueve reexamen y una nueva valoración de la prueba, por medio de la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia.

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24.11.1950 (art. 6), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 24/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS. (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15 y 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882/96), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; sin que sea admisible en cambio utilizar la vía de la presunción para pretender un nuevo reexamen y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo, con olvido de la norma del art. 741 de la LECrim., que atribuye tal función de ponderación y crítica del material probatorio al Tribunal enjuiciador.

Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y 17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; 2) verosimilidad de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Al Tribunal enjuiciador, dentro de la función de valoración de la prueba que le atribuye el art. 741 de la LECrim., le corresponde ponderar y explicitar si se dan las condiciones para que pueda ser tenidas en cuenta las declaraciones de la víctima.

Partiendo de la doctrina expuesta, el derecho a la presunción de inocencia alegado en el motivo no puede prevalecer, por quedar desvirtuado por las declaraciones del menor ofendido, respecto de las que concurren las condiciones exigidas por la jurisprudencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilidad corroboraciones objetivas periféricas, y persistencia de la incriminación, según se expone de forma razonada y razonable en el Fundamento segundo de la sentencia impugnada.

No consta motivo de resentimiento serio entre Benitoy Hugo, que pudiera influir en que este último vertiera tan graves imputaciones contra el primero. El acusado no atribuye a Hugosentimientos de enemistad en ninguna de sus declaraciones y solamente en el juicio oral manifiesta "que puede que Hugole tuviera manía por no haberle devuelto las cintas. No es creíble que por tal acción, en venganza Hugole acusara de una agresión sexual.

Las declaraciones del menor ofendido son verosímiles y persistentes en cuanto al núcleo de las acciones imputadas al acusado, variando en cuanto al dato de si éste llegó o no a introducirle el pene en la boca.

Si no corroboraciones periféricas objetivas de la agresión perpetrada contra Hugo, si las hay de los movimientos del ofendido inmediatamente anteriores y posteriores a aquélla y concretamente de su salida precipitada de la casa y de su traslado en bicicleta al cuartel de la Guardia Civil, de forma tan impulsiva, que casi ocasionó un atropello por un vehículo, según consta por las declaraciones de Pedro Enrique.

Ni el Tribunal enjuiciador, ni esta Sala estiman inverosímil que el menor, en vez de acudir a su madre, lo hiciera a la Guardia Civil, para denunciar los hechos, ni tampoco es increíble que Hugono gritara ante la agresión sexual de Benitoy que se limitara a oponer su fuerza a la de éste, para intentar evitar que lograra sus propósitos.

Por todo lo expuesto, las declaraciones de Hugose estiman prueba válida con eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

Según se anticipó en el Fundamento Cuarto de la presente sentencia, el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, se adhirió al motivo primero del recurso de casación de Benitoalegando la indebida aplicación del art. 178, en relación con el 180.3º del CP. de 1995, a la acción del acusado de introducir en su boca el pene del menor, por entender que tal acción debía de quedar consumida y absorbida en la inmediatamente anterior por la que Benitointentó penetrar con su miembros viril, sin conseguirlo, en la boca de Hugo, y que fue tipificada en la sentencia como delito de agresión sexual con intento de penetración previsto en los arts. 178, 179, 180.3º, 16 y 62 del CP. de 1995.

En resumen, el Fiscal pidió que se apreciase solo este delito de agresión con intento de penetración, imponiéndose a Benitouna sola pena, aunque mayor, de ocho años de prisión, y confirmándose en el resto la sentencia impugnada.

La petición formulada por el Fiscal por vía de adhesión, según autoriza el art. 861 de la LECrim., en su párrafo 4º, debe estimarse.

Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (SS. 24.3.93, 22.1.94, 16.2.95, 13 y 20.11.95, 28.2.96, 780/96 de 26.10, 659/96 de 28.9, 17.3.97, 19.4.97), en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación, consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad natural de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar, cuando se dan tales presupuestos, ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito absorbiendo o consumiendo en tal caso la infracción penal más grave a la más leve.

Esta doctrina es aplicable indudablemente al supuesto fáctico enjuiciado en la sentencia impugnada, dado que las dos acciones imputadas al acusado en el mismo, una de intento de penetración bucal, y otra de tocamiento libidinoso sin penetración, se desarrollaron en el mismo ámbito espacial y en tiempo breve inferior a media hora, y respondieron al mismo propósito unitario por lo que deben estimarse ambas acciones integrantes de un solo delito, el más grave el de penetración intentada, previsto en los arts. 178, 179, 180.3º y 16 y 62 del CP. de 1995.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por Benito, apoyado por vía de adhesión por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 1997, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, en el sumario 1 de 1.997, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villacarrillo y en consecuencia debemos casar y casamos la indicada sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villacarrillo, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Jaén, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de agresión sexual contra Benito, hijo de Ildefonsoy de Olga, mayor de edad, con sin instrucción sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado de ella desde el día 8.11.96 hasta el 27.2.97; La Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Exmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

ÚNICO: Se aceptan y mantienen los de la sentencia impugnada.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un solo delito de agresión sexual, con penetración bucal en grado de tentativa, previsto en los arts. 179, 180.3º del CP. de 1995, y con aplicación de las normas contenidas en los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal; por lo que deberá ser absuelto el acusado del delito contra la libertad sexual, sin penetración, consumado, por el que fue acusado y condenado; estimando la Sala procedente la imposición al acusado Benitode una pena de siete años de prisión por el delito de agresión sexual que se le imputa.

Se aceptan los demás Fundamentos de la sentencia impugnada, que no contradigan al precedente.III.