STS 2322/2001, 3 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2001:9486 |
| Número de Recurso | 241/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2322/2001 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó, por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granollers, instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Salvador y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fecha diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que el día 18 de septiembre de 1994, sobre las quince horas aproximadamente, Gerardo en unión de sus dos hijas Marina nacida el 24 de enero de 1989 y Lourdes , de menor edad que la anterior, acudió al domicilio de los tíos de éstas sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , bajos, de la localidad de Cardedeu y una vez allí mientras las menores salían a jugar al patio en unión de su primo Salvador , nacido el 1/8/1977 y carente de antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 19/9/1994 hasta el 7/10/1994, el padre permaneció en el interior del a vivienda en unión de otros familiares. Salvador durante los juegos, en un momento no determinado, cuando se hallaba en unión de Marina en una caseta del jardín destinada a guardar las bicicletas guiado por el propósito de dar satisfacción a sus lúbricos instintos y sin que mediase consentimiento de la menor, le bajo los pantalones y tras hacer lo mismo con los propios le introdujo el pene por el ano ocasionándole varias fisuras anales radiales. Tras llevar a cabo su acción le propinó un mordisco en el hombro con el propósito de atemorizar a la menor y con la misma finalidad le profirió expresiones y realizó ademanes de significado amenazante.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Salvador como autor del delito de abuso sexual, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad prevista en el artículo 9.3º del Código Penal Texto Refundido de 1973, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marina en la suma de tres millones de pesetas. Con imposición del pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y hagaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Salvador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Salvador , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, en base a lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en la inaplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al no haberse basado el fallo en auténtica prueba de cargo.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal, al no haberse calificado los hechos en todo caso en grado de tentativa.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante del artículo 180.1.3ª del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Noviembre de 2001.
El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la inaplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que los cambios en las declaraciones de la menor, nada menos que en la atribución de los hechos, han sido constantes, manifestando a veces que los mismos sólo se habían producido en una ocasión y otras en momentos diferentes, todo lo cual genera una duda razonable que se debe resolver en favor del reo.
Añadiendo que la sentencia omite extremos fundamentales de la prueba pericial médica, como son la situación psicológica de la menor en razón a la conflictividad familiar y su temor al padre.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a examinar si efectivamente existen en las actuaciones actividad probatoria de cargo contra el acusado, practicada con las debidas garantías legales, y valorada razonablemente por el Tribunal de instancia.
Como normalmente ocurre en los delitos contra la libertad sexual, la prueba fundamental está constituida por las manifestaciones de la niña, Marina , de 5 años de edad cuando se produjeron los hechos.
Esta afirmó en el juicio oral celebrado el 14 de julio de 1999, casi cinco años después de ocurridos los hechos, en el mismo sentido en que se había manifestado en las exploraciones efectuadas el 20 de septiembre de 1994 (folio 64) y 5 de febrero de 1997 (folio 177), que fue su primo quien le metió "el pene por el culo"; y que si dijo que había sido su padre era porque aquél amenazó de muerte a ella y a su familia y porque su padre pegaba a su madre.
El Tribunal a quo hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, tras oír a la menor de forma inmediata y directa y con la consiguiente contradicción, que "la expresión de la menor pese a la turbación propia de la naturaleza de los hechos que relataba fue serena y sincera" y que "la Sala no apreció en sus manifestaciones fabulación alguna".
Ciertamente la cautela con que deben ser valoradas las declaraciones de la víctima de un delito, se agudizan cuando como ocurre en este caso la menor, de 5 años de edad, ha declarado en alguna ocasión en el Juzgado que el autor de los hechos fue su padre (folio 73), llegando a afirmar su madre que a ella le dice que fue su primo, y a la abuela que fue su padre (folio 71).
Por ello la necesidad de corroboraciones externas debe ser más rigurosa. Y en este sentido se debe señalar:
- Que en los primeros partes médicos, emitidos a las 19.24 y a las 20.30 horas del mismo día de los hechos, 18 de septiembre de 1994, por el Hospital General de Granollers, se hace constar que "refiere haber sido tocada por Salvador " y "manifiesta tocamientos por detrás por parte de Salvador ".
- Que los hechos se produjeron en ocasión de que Marina , acompañada de su padre y de una hermana menor, pasara la tarde en casa de una tía, madre de Salvador ; siendo al regreso cuando su madre, María Purificación , al duchar a la niña observó que sus braguitas tenían manchas de sangre y se enteró de los hechos.
- Que Salvador ha reconocido que en esa tarde limpió a Marina ano y vagina con papel higiénico, sin poder precisar si ella había hecho "pipí o caca".
A lo que hay que añadir, sin perjuicio de analizar los informes médicos obrantes en la causa en el Motivo siguiente, que desde el momento inicial, Hospital de Granollers, se apreciaron en Marina "fisuras anales radiales y mucosa macerada" (folio 1).
Por tanto las manifestaciones de la niña en el juicio oral coinciden con sus primeras versiones, y acreditan que los hechos ocurrieron en el domicilio del acusado, lugar que no sería elegido por una persona próxima a la niña y ajena al mismo para llevarlos a cabo.
En base a ello debemos concluir que existe actividad probatoria suficiente y coherente, valorada por el Tribunal de instancia de forma razonada, de la que derivan cargos contra Salvador , lo que desvirtúa el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado e implica que el Motivo Primero del recurso sea desestimado, por cuanto en la Sala sentenciadora no se aprecia duda alguna respecto a la autoria de los hechos.
En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, en base a los informes periciales obrantes en la causa, y en dos aspectos distintos:
A.- Autoría de los hechos. En este punto se aduce por el Dr. Rafael incluyó en su informe que no es posible determinar ni por Marina ni por su hermana quien es el autor de los hechos, dada su situación psicológica alterada y su temor en casa, con posibilidad de que fueran manipuladas sus manifestaciones por algún adulto.
B.- Introducción del pene. Respecto a este extremo se alega que el Médico Forense don Donato , que reconoció a la niña al mes de los hechos, manifestó que las fisuras que presentaba eran compatibles con un intento de penetración, pero también lo eran con un estreñimiento o con la colocación de un supositorio.
Aún admitiendo la calidad de documentos de los informes periciales citados, es claro que los mismos no son literosuficientes, en el sentido de acreditar por sí solos un error en la apreciación de la prueba.
Máxime teniendo en cuenta:
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Que Don. Rafael manifestó en el juicio oral que "descartó al padre porque (la niña) no lo citaba nunca en la situación".
B.- Que el mismo médico en idéntica ocasión respondió a preguntas de la Presidencia afirmando que las fisuras ovales que presentaba Marina eran compatibles con una penetración parcial o completa del pene (página 4 v. del Acta).
En definitiva, los extremos denunciados por el recurrente están acreditados por distintos medios de prueba, por lo que no apreciándose ningún error concreto en su valoración y sí una valoración conjunta de la misma por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere la Ley, el Motivo Segundo del recurso debe ser también desestimado.
El Motivo Tercero se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la inaplicación indebida del artículo 62 del Código Penal, "al no haberse calificado los hechos en todo caso en grado de tentativa".
La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a un total respeto a los hechos que el Tribunal de instancia declara probados. Y en este caso, según consta en la narración fáctica de la misma, tales hechos consisten en que Salvador , sin que mediase consentimiento de la niña de 5 años Marina , "le bajó los pantalones y tras hacer lo mismo con los propios, le introdujo el pene por el ano, ocasionándole varias fisuras radiales"; lo que evidentemente supone la consumación del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.
A lo que podemos añadir que es doctrina de la Sala que este tipo de delitos se consuma tan pronto se produce la conjunción de los órganos genitales masculinos con la cavidad de la mujer, siempre que se produzca una penetración más o menos perfecta (ver sentencia 1456/2001, de 20 de julio). Surgiendo la tentativa sólo en supuestos excepcionales, como sería una eyaculación precoz que inhibe el impulso sexual del agresor.
Concretamente en la sentencia de 6 de marzo de 1995, citada por el Fiscal, se afirma que la consumación del delito se produce "al penetrar, aunque sólo sea de forma parcial y no plena, el pene en el ano de la menor".
Por ello, y remitiéndonos además como hace el recurrente a lo argumentado al analizar el Motivo anterior, el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Cuarto, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 180.3º del Código Penal.
El recurrente, con cita de la sentencia de 12 de febrero de 1998, alega que las disposiciones del Código anteriores a su reforma resultarían más beneficiosas para el procesado.
El Tribunal de instancia condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual tipificado en los artículos 181.1º, 2º y 4º, 180.3º y 182.1 y 2, del Código Penal en su redacción posterior a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, con la concurrencia de la atenuante de menor edad, a la pena de cuatro años de prisión.
Ante el silencio de la sentencia sobre este punto, el Fiscal justifica la aplicación conjunta de los artículos 181.2 -sujeto pasivo menor de trece años- y del artículo 180.3º -cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años-, en que la niña agredida sexualmente era menor de trece años y, además, especialmente vulnerable por las circunstancias que en ella recurrían.
Pero el precepto citado en su redacción originaria se refería únicamente a las personas vulnerables por su edad, enfermedad o situación, por lo que, como se dice en la sentencia citada de 12 de febrero de 1998, la aplicación conjunta de los artículos 180.3º y 181.2.1º vulneraría el principio non bis in idem al valorar dos veces la menor edad de la víctima.
Por todo ello el Motivo Cuarto del recurso debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Cuarto, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de abuso sexual, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez .- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 3 de los de Granollers, con el número 1 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito de violación/agresión sexual, contra el procesado Salvador , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
El acusado Salvador es responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, tipificado en los artículos 181.1 y 2.1º y 182 párrafo 1º del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. Delito sancionado con la pena de cuatro a diez años de prisión.
Dado que el acusado al ejecutar los hechos de autos era menor de 18 años y vista al fecha de comisión de estos, le es aplicable la atenuante del número 3 del artículo 9 del Código Penal de 1973, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 y lo razonado por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia, la indicada pena debe bajarse en un grado -de dos a cuatro años de prisión-, individualizándose en dos años.
Se condena al procesado Salvador como autor de un delito de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de la atenuante de menor edad, a la pena de dos años de prisión, pena que sustituye a la de cuatro años de prisión impuesta en la sentencia de instancia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de esta sobre pena accesoria, indemnización civil, costas y otros.
Dado que el condenado Salvador tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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