STS, 7 de Mayo de 2002
| Ponente | D. JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2002:3222 |
| Número de Recurso | 125/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 125 de 1998, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación del "Club Deportivo La Oliva", contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de noviembre de 1997, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo nº 160 de 1995, sostenido por la representación procesal de la entidad "Club Deportivo La Oliva" contra la orden del Consejero de Presidencia del Gobierno de Canarias, de 26 de octubre de 1994, desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas, de 3 de junio de 1994, que declaró desierto el concurso para la autorización de una Sala de Bingo en la isla de Fuerteventura, convocado por resolución de 24 de enero de 1994.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 14 de noviembre de 1997, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 160 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Club Deportivo La Oliva" contra el acto administrativo objeto del presente recurso, según se ha descrito en el antecedente primero de esta Sentencia, que declaramos ajustado a Derecho. 2.- No imponer condena en costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La adecuada exposición de los argumentos jurídicos destinados a la resolución de este litigio requieren la previa reseña -aún sintética- de los hechos, que resultan ser pacíficos entre las partes, como lo muestra la ausencia de probanzas. La entidad recurrente ya era titular de la autorización para la instalación de un Bingo, pero esta autorización se declaró caducada. Posteriormente, la Administración convoca nuevo concurso el 24-1-94, al que se presenta la recurrente y otra entidad deportiva, pero omitiendo la recurrente presentar varios documentos y, entre ellos, concretamente, dos: la licencia municipal de apertura y el informe municipal de idoneidad. Requerida al efecto el 13-4 (recibido por la recurrente el 20), con indicación de que debería presentarlos actualizados y en el plazo de 12 días, presenta escrito el día 16-3-94, aportando parte de los documentos fuera de plazo, el 5- 5-95, excepto los dos antes indicados y otros que aporta aún después, el 16-5-94, por lo que la Administración resuelve el 3- 6-94 declarando desierto el concurso, lo que constituye el objeto del presente recurso».
También razona lo siguiente la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero: «Sobre esta indiscutida base fáctica la impugnación de la recurrente se basa en que uno de los documentos (el informe de idoneidad) debió ser reclamado directamente por la Administración convocante al Ayuntamiento y el otro (la licencia de apertura) ya constaba en el expediente anterior. Por parte de la Administración se opone a ello alegando que la concursante tenía que haber aportado los documentos originales, no sólo porque así se exigía en las Bases del concurso sino porque tenían que estar actualizados, habida cuenta que la licencia de apertura podía estar revocada como consecuencia de la declaración de caducidad de la anterior autorización de Sala de Bingo, y, especialmente, en que todo esto se advirtió a la concursante tras la comprobación de la falta de esos documentos, invitándole a subsanarlos aportándolos. La cuestión debe resolverse a la luz de lo dispuesto en la Base 4.1 de las del Concurso (Resolución de 24-1-94), -de contenido igual a los arts. 71.1 y 76.2 de la Ley 30/92 y del art. 10 del Decreto Territorial 123/88, aprobatorio del Reglamento del Juego del Bingo- y del art. 71.2 del a citada Ley 30/92. En efecto, los citados preceptos establecen, de un lado, la subsanabilidad de la omisión de los documentos a presentar, pero, al propio tiempo, establecen que esta subsanabilidad está sujeta a un término (mínimo de 10 días, aquí ampliados a 12), y que ese término, a su vez, no puede prorrogarse cuando se está ante un procedimiento de concurrencia (en el caso, un concurso); por tanto, advertida la concursante, debió aportar cuantos documentos se le requirieron en el término conferido y no después, y sin que su solicitud de nuevo plazo pudiera haber sido atendida, dada la prohibición legal en el caso de un concurso (por el obvio perjuicio causado a los demás concursantes diligentes). Alega la recurrente que ha yabía advertido a la Administración que dos de esos documentos se encontraban en su poder en otro expediente (que señaló). Y, en efecto, esta alegación podría ser aceptada al amparo de lo dispuesto en el art. 35.f de la Ley 30/92 citada, si no fuera porque, en este caso, la Administración también advirtió al concursante que esos documentos tenían que estar actualizados, dado que podían haber sufrido variación (en especial la licencia municipal de apertura, que fué otorgada en un expediente luego archivado y ese archivo se comunicó al Ayuntamiento). Esta advertencia debió haber sido seguida por el concursante, que no puede ampararse en la preexistencia de otro documento de fecha anterior en poder de la Administración. Ello conlleva la declaración de ajustado a Derecho del acto, con la correlativa consecuencia procesal de la desestimación del recurso».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 22 de diciembre de 1997, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, y, como recurrente, el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación del "Club Deportivo La Oliva", al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del artículo 95.1,3º de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que rigen los actos y garantías procesales, ya que el magistrado ponente, designado al momento de señalar el juicio para votación y fallo, había sido Director General de la Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias, que fue la Administración autora del acto recurrido y demandada en el proceso seguido en la instancia, por lo que estaba incurso en causa de recusación, que no pudo ser planteada por la entidad demandante, dado el momento procesal en que fue nombrado Magistrado ponente, razón por la que se ha quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva por existir razones objetivas para entender que dicho magistrado no podía ser imparcial, y el segundo motivo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por haberse conculcado lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución, que establece la necesaria coordinación entre las Administraciones Públicas, a pesar de lo que se declaró desierto el concurso por no haber presentado la entidad recurrente la licencia de apertura, aunque ésta se había concedido y obraba en el expediente tramitado ante la Administración, por lo que debería haberse incorporado de oficio, adoleciendo la resolución impugnada de falta de motivación y habiéndose infringido también lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que cada Administración Pública determinará reglamentariamente los órganos que tengan atribuidas las competencias de expedición de copias auténticas de documentos públicos o privados, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida ordenando la formación de nueva Sala para dictar sentencia o, alternativamente, se anule la sentencia y se declare el derecho de la recurrente a la autorización administrativa objeto de concurso.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado a la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 17 de abril de 1999, aduciendo que el nombramiento del nuevo magistrado ponente fue oportunamente notificado a la representación procesal de la entidad recurrente, quien, a pesar de ello, no planteó su recusación, y si bien dicho ponente ostentó el cargo de Director General del Gobierno de Canarias, lo fue de la Función Pública que carecía de competencias en la materia objeto del recurso contencioso-administrativo, aparte de que desempeñó dicho destino con anterioridad a la fecha del acto administrativo impugnado, siendo inadmisible el recurso de casación interpuesto por no haberse preparado correctamente ante la Sala de instancia, sin que en el escrito de interposición del recurso de casación se exprese cuál sea el precepto infringido por la Sala de instancia, limitándose a citar preceptos de un Reglamento autonómico que no pueden servir de base a un recurso de casación, y sin que el artículo 46 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común haya sido aplicado por la Sala de Instancia por regular una cuestión no ventilada en el proceso, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, en su caso, se desestime con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de abril de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
El primer motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se basa en que el Magistrado Ponente de la sentencia recurrida estaba incurso en causa de recusación, a pesar de lo cual no se abstuvo de conocer del pleito en la instancia sin que la representación procesal de la demandante pudiese recusarlo, ya que fue designado como tal una vez que el recurso contencioso-administrativo había quedado concluso en la misma resolución que se señalaba día para la votación y fallo.
Sin entrar a examinar la posible causa de recusación que pesaba sobre el Magistrado Ponente de la sentencia recurrida por haber sido anteriormente titular de una Dirección General en la Consejería de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, lo cierto es que para esgrimir como motivo de casación la infracción de normas relativas a las garantías procesales, entre ellas la imparcialidad del juzgador, el artículo 95.2 de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y en la actualidad el artículo 88.2 de la vigente Ley 29/1998, exige que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello.
El representante procesal de la entidad recurrente, al no haberse pedido tal subsanación, alega que no hubo oportunidad procesal de hacerlo, y, por consiguiente, cabe esgrimir como motivo de casación la indicada causa de abstención y recusación del Magistrado Ponente.
El nombramiento de Magistrado Ponente se llevo a cabo mediante providencia de dieciseis de octubre de 1997, en la que también se señalaba para votación y fallo del recurso contencioso-administrativo el día 7 de noviembre de 1997, siendo notificada dicha providencia al Procurador de la entidad demandante el mismo día 16 de octubre de 1997, de modo que la ahora recurrente pudo reclamar la subsanación de la transgresión de lo dispuesto por los artículo 217, 219 y 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la forma establecida por el artículo 223 de esta misma Ley antes de la votación y fallo, por lo que, al haberlo omitido, no puede alegar ahora como motivo de casación la conculcación de esa garantía procesal aun cuando le hubiera podido producir indefensión, según establece categóricamente el citado artículo 95.2 de la Ley Jurisdiccional, siendo, por el contrario, inadmisible este motivo de casación conforme al artículo 100.2 b de la propia Ley Jurisdiccional.
La vigente Ley de esta Jurisdicción 29/1998 establece que la sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2, entre los que está el no haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, pero, conforme a la Disposición transitoria tercera de esta misma Ley, el presente recurso de casación se rige por la legislación anterior, constituída por los artículos 93 a 102 de la Ley de 1956 reformada por Ley 10/1992, que no incluía precepto alguno como el transcrito de la nueva Ley, por lo que la doctrina jurisprudencia consideró que las causas de inadmisión, no apreciadas en el momento procesal oportuno, se transformaban en causas de desestimación al dictar sentencia (Sentencias de esta Sala de 29 de mayo, 3 de julio y 9 de octubre de 1999, 22 de mayo y 22 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2001)
En el segundo y último motivo de casación, invocado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, se contienen una serie de alegaciones sin expresar concreta y claramente cuál sean las normas que se reputan infringidas por la Sala de instancia en la Sentencia recurrida, aunque parece ser que se trata de los artículos 103 de la Constitución y 46 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común porque, a pesar de que la entidad recurrente advirtió a la Administración que dos de los documentos, cuya presentación le requería, se encontraban en otro expediente, dicha Administración declaró desierto el concurso para la instalación de la sala de bingo cuando debió reclamar directamente al Ayuntamiento uno de ellos mientras que el otro, concretamente la licencia de apertura, ya constaba en el expediente anterior, por lo que el representante procesal de la recurrente entiende que se han conculcado los referidos preceptos, al ignorarse por la Administración el principio de coordinación y la eficacia de los documentos obrantes en otro expediente.
Este motivo de casación debe rechazarse por las mismas razones expresadas por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia anteriormente transcrita, debido a que los documentos que se encontraban incorporados en los otros expediente respondían a situaciones pasadas, mientras que, para conceder la nueva autorización, ambos documentos, tratándose de una actividad clasificada, debían estar actualizados, como la propia Administración advirtió a la entidad que no los adjuntó, a pesar de así constar en las bases del concurso, de modo que no resultaba aplicable lo dispuesto por el artículo 35 f) de la Ley 30/1992, mientras que no cabía ampliar de nuevo el plazo concedido para su aportación, según establece el artículo 71.2 de esta misma Ley, al tratarse de un procedimiento de concurrencia, como acertadamente declaró el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, razón por la que este segundo motivo, al igual que el primero, debe ser desestimado.
La desestimación de ambos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costras procesales causadas, según establece el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y los artículo 9, 11 y 14 del Decreto 123/1988, aprobatorio del Reglamento del Juego del Bingo en la Comunidad Autónoma de Canarias.
Que, con desestimación de ambos motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación del Club Deportivo La Oliva, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de noviembre de 1997, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo nº 160 de 1995, con imposición de las costas procesales causadas al referido Club Deportivo La Oliva.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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