STS, 22 de Marzo de 2001

Por la representación procesal de la Mercantil ELECTRÓNICOS FORES, S.A., se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1.998, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó al Procuradora Sra. Pérez Mulet Diez-Picazo, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: dicte en su día sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula, la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de Responsabilidad del Estado Legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 20.904.099 ptas.-, (importe del principal e intereses pagados) y las costas causadas en las diferentes reclamaciones efectuadas para obtener los ingresos efectuados por este concepto, incluidas las de mi mandante en el actual recurso en su caso, a expensas de las que se fijen en ejecución de sentencia, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, intereses éstos que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

Mediante un primer otrosí suplicó asimismo se recibiera el procedimiento a prueba designándose como pruebas a realizar las que a ésta parte interesaron, señalando al efecto los puntos de hecho sobre los que habría de versar la misma, y asimismo, mediante un segundo Otrosí suplicó se planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 40.1 de la LOTC, y del art. 158 de la Ley General Tributaria.

Por Providencia de 25 de Febrero de 1.999 se concedió a la parte recurrida el término de veinte días a fin de que conteste a la demanda, y haciendole entrega del expediente administrativo el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la misma con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que se desestime en todos sus extremos el recurso contencioso administrativo, confirmando el acuerdo recurrido.

Mediante un primer otrosí, dijo que dada la inexistencia de responsabilidad del Estado por la inconstitucionalidad de una Ley, esta parte considera improcedente la apertura del periodo de prueba, suplicando se deniegue el mismo.

Mediante un segundo otrosí, dijo que, en relación a la solicitud de cuestión de constitucionalidad en relación a los artículos 40 de la LOTC y 158 de la LGT, esta parte se opone a ella, pues considera que estos preceptos son totalmente constitucionales, suplicando a la Sala tenga por formulada la mencionada oposición y resuelva de conformidad con la misma.

Por Auto de fecha 21 de Mayo de 1.999 se acordó el recibimiento a prueba del recurso por término de treinta días comunes a las partes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen, por escrito, lo medios de prueba de que intenten valerse y con formación, en su caso, de las oportunas piezas separadas.

La parte recurrente mediante escrito de 15 de Octubre de 1.999 solicitó se le tuviera por renunciada a la prueba pericial propuesta, alegando los elevados costes dela misma, y conferido traslado al Sr. Abogado del Estado, por éste se evacuó el trámite en el sentido de que se resolviera de conformidad con lo solicitado de adverso. Esta Sala por auto de 5 de Noviembre de 1.999 acordó tener por renunciado al recurrente de la prueba pericial propuesta, acordando conceder al mismo el término de quince días para que presente escrito de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoye sus pretensiones.

La recurrente evacuó el trámite de conclusiones sucintas conferido mediante escrito de fecha 3 de Diciembre de 1.999 en el que tras alegar lo que consideró en apoyo de sus pretensiones terminó suplicando a la Sala dicte en su día sentencia por la que se declare la Responsabilidad Patrimonial del Estado por la creación del Gravamen Complementario del art. 38. Dos.2 de la Ley 5/90 de 30 de Junio, fijando las Bases de la Indemnización que habrá de percibir mi representada en función de lo expuesto en el apartado referente a la prueba de este escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia; y todo ello, con expresa imposición de costas al Estado.

Por Providencia de 9 de Diciembre de 1.999 se ordenó entregar copias del escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente al Sr. Abogado del Estado otorgándole el plazo de quince días para presentar las suyas, formulando el mismo las que consideró en apoyo de sus pretensiones dando pro reproducidas las suplicas de contestación a la demanda, solicitando mediante otrosí la imposición de las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día VEINTE DE MARZO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La presente demanda se dirige por la representación procesal de Electronicos Fores, S. A. contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 18 de Septiembre de 1998, en el que se resuelve la reclamación formulada por la recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

2. En cumplimiento de dicha norma la recurrente, en su calidad de empresa operadora, venía obligada a ingresar al tesoro público la cantidad de 13.761.750 pesetas, resultante de multiplicar las 233.250 pesetas antes referidas por 59 máquinas recreativas de tipo medio que tenía en explotación en dicho ejercicio en la provincia de Castellón. La recurrente solicitó el aplazamiento del pago e ingresó por intereses de demora la cantidad de 7.142.239 pesetas.

3. Previo agotamiento de la vía económico-administrativa Electronicos Fores, S. A. interpuso recurso contencioso- administrativo que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

4. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de Octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros del día 18 de Septiembre de 1998, se resolvió desestimar la reclamación sobre la base de la no revisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarse producida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo», reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones "que se vieron frustradas" fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello queda no agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos "leyes" quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

Ello nos da pie para resolver la excepción opuesta por el Abogado del Estado, en el sentido de que el recurso es inadmisible por existencia de cosa juzgada material, pues la entidad recurrente había impugnado en su día las liquidaciones tributarias y, previo agotamiento de la vía económico-administrativa, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

Esta Sala considera, sin embargo, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó.

La sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada. Con ello se impidió la devolución de lo indebidamente ingresado consiguiente a la anulación de la actuación viciada. Esta devolución se produjo, en cambio, en otros supuestos idénticos resueltos por otros órganos jurisdiccionales que creyeron oportuno plantear la cuestión. La firmeza de la sentencia no legitimó el perjuicio padecido por la recurrente, directamente ocasionado por la disposición legal e indirectamente por la aplicación administrativa de la norma inconstitucional. Es precisamente dicha sentencia, de sentido contrario a la pronunciada por los tribunales que plantearon la cuestión de inconstitucionalidad y la vieron estimada, la que pone de manifiesto que el perjuicio causado quedó consolidado, al no ser posible la neutralización de los efectos del acto administrativo fundado en la ley inconstitucional mediante la anulación del mismo en la vía contencioso-administrativa, no obstante la constancia de la sociedad interesada en mantener la impugnación contra el acto que consideraba inconstitucional.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, en primer término, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas (la cantidad de 13.761.750 pesetas, resultante de multiplicar las 233.250 pesetas antes referidas por 59 máquinas recreativas de tipo medio que tenía en explotación en dicho ejercicio), cuya procedencia y justificación resulta avalada por el dictamen pericial.

No podemos incluir los restantes conceptos a que hace referencia el recurrente, excepción de los recargos o intereses a que luego aludiremos, por cuanto no han sido acreditados y además su inclusión ex novo en el escrito de conclusiones constituye desviación procesal. No resulta justificado que el gravamen complementario haya determinado de manera efectiva y en una cantidad total comprobable directamente un perjuicio económico por encima de la cantidad realmente satisfecha, cuya devolución constituye en principio la consecuencia lógica de la inconstitucionalidad luego declarada de su abono. Contribuye a nuestra conclusión sobre la falta de prueba de otros perjuicios por pérdidas económicas o pérdidas de beneficios, respecto de las cuales es bien sabido que nuestra jurisprudencia exige una prueba cierta y rechaza los perjuicios hipotéticos o no bien determinados, el hecho de que no se ha practicado prueba pericial.

No se ha probado, en conclusión, que el perjuicio económico padecido por encima de los abonos realizados haya obedecido en proporción suficiente a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y, consiguientemente, que exceda del riesgo normalmente imputable al empresario, que éste tiene la obligación de soportar. Coadyuva a esta conclusión el observar que la empresa solicitó y obtuvo un aplazamiento del pago, lo cual mermó sin duda los efectos del aumento inesperado de la cuota satisfecha y, por otra parte, que la cuantía definitiva de la misma quedó legalmente consolidada con efectos de primero de enero del año siguiente, por lo que en todo caso el aumento de la tasa desde dicha fecha hubiera generado unos perjuicios análogos que indudablemente tiene el deber de soportar.

No probados, pues, más que los perjuicios que han quedado puestos de manifiesto, no es procedente, según constante jurisprudencia, diferir al periodo de ejecución de sentencia su determinación, pues este mandato sólo es admisible cuando se ha probado su existencia y queda sólo pendiente de determinación su cuantía.

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede incluir en la indemnización que debe satisfacerse la suma de 7.142.239 pesetas, que la sociedad recurrente debió ingresar como intereses de demora a raíz el aplazamiento, más el interés legal procedente desde la fecha del ingreso hasta la de esta sentencia sobre la cantidad total resultante y efectivamente abonada. A partir de esta sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 106 de Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa aplicable a este proceso por razones termporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.