STS, 18 de Junio de 2001

Con fecha 13 de Octubre de 1999, el Procurador Sr. Hidalgo Senén, en representación de la " ASOCIACION NACIONAL DE EXPENDEDORES DE TABACO Y TIMBRE" (ANETT) Y la " ASOCIACION NACIONAL ESPAÑOLA DE DISTRIBUCION AUTOMATICA " (ANEDA), presentó escrito ante esta Sala, interponiendo recurso contencioso administrativo contra los artículos 25 en relación con el 37, 35.2, 42.2 y 42.3 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el cual se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabacos y Timbre .-

Admitido a trámite el recurso, con fecha 1 de junio de 2000, formalizó el indicado Procurador Sr. Hidalgo Senén, la demanda conrrespondiente, en base a los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su pretensión, y terminó suplicando a la Sala que se anulasen los preceptos 25,35.2,37,42.2 y 42.3 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de Julio, así como que se reconociera el derecho de los empresarios agrupados en las Asociaciones a las que representaba, a continuar existiendo como tales, y a desempeñar su actividad sin las restricciones incluidas en las normas impugnadas, y por último, que se condenara a la Administración a estar y pasar por tales declaraciones y a indemnizar por daños y perjuicios en cuantía a determinar en ejecución de sentencia .-

El ABOGADO DEL ESTADO , en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, y la UNION DE ASOCIACIONES DE ESTANQUEROS DE ESPAÑA, representada procesalmente por el Procurador D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ, en sus escritos de contestación, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminaron suplicando a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso .-

Posteriormente, por providencia de 22 de noviembre de 2000, se acordó conceder a las partes , por su orden, DIEZ DIAS para que presentaran escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos de apoyo a sus pretensiones, lo que verificaron dentro del término procesal concedido para ello.

Mediante providencia de fecha 27 de marzo de dos mil uno , se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 6 de junio siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Constituye el objeto de este proceso la determinación de si son o no conformes a derecho los artículos 25 en relación con el 37, el 35.2 y el 42.2 y 3 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de Julio, por el cual se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de Mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, impugnación que fundamentan los recurrentes tanto desde el plano de lo subjetivo, por la restricción extraordinaria que, a su entender, se establece en los artículos 25 y 37, modificando el statu quo anterior derivado de la Ley 38 /1985, de 22 de Noviembre y de su Reglamento de desarrollo , aprobado por Real Decreto 2738/1986 , de 12 de Diciembre, en cuanto que a los titulares de las autorizaciones y, por tanto, responsable de la gestión del punto de venta con recargo, sólo podrá serlo ya el mismo titular del negocio que se ejerce con carácter principal en los pertinentes locales donde se ubiquen aquellos, así como por las restricciones que también se introducen para el desarrollo de los negocios, por un lado , las dos de naturaleza espacial, una, - la del apartado 2 del artículo 35 -, referida a las distancias mínimas entre unas y otras expendedurías y, otra, - la del apartado 2 del artículo 42 -, referida a la necesidad de que el punto de venta con recargo tenga que abastecerse de una de las expendedurías de las tres más próximas y , por otro, por la limitación acerca de la libre decisión de la cantidad de provisión y almacenamiento.

Es ya doctrina reiterada de este Tribunal Supremo que el Reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley a la que complementa. Por ser el Reglamento, - como dicen las sentencias de 14 de Octubre de 1996 y 17 de Junio de 1997 -, una norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la Ley, y aquéllas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la Ley: los Reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria, la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que la norma emanada de la Administración, (el Reglamento), queda integrada en aquél. Pero la potestad reglamentaria no es desde luego incondicionada, sino que está sometida a la Constitución y a las Leyes, (artículo 97 CE). Por el sometimiento del Reglamento al bloque de la legalidad, es controlable por esta jurisdicción, (artículo. 106.1 CE y artículo 1º de la L.J.C.A.), a la que corresponde, -cuando el Reglamento es objeto de impugnación-, determinar su validez o su ilegalidad, lo que ha de hacerse poniéndolo en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo, ( y tratándose de reglamentos ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollan que se convierte así en el límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar su ajuste al ordenamiento ), con los principios generales del Derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida en que ésta complementa el ordenamiento jurídico, ( artículo 1.6 del Código Civil ); así el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la ley, puede explicitar reglas que en la Ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la misma que sean imprecisos, de suerte que el Reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos explicados, lo que adquiere singular relevancia en cuanto en el mismo se estén regulando situaciones de sujeción especial entre Administración y administrado, de verdadera importancia en el caso de autos , tanto desde el punto de vista de la regulación del Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, como desde el punto de vista de la situación específica en que se encuentra el comercio al por menor de tabaco, que no obstante la opinión de los actores, constituye un monopolio a favor del Estado, tal como explícitamente declara la Exposición de Motivos de la Ley 13/1998 , de 4 de Mayo, que tras haberse pronunciado por la liberalización, en aplicación del principio constitucional de libertad de empresa, de las actividades de elaboración, importación y venta al por mayor de las labores de tabaco, señala que " la nueva normativa mantiene en cambio, siguiendo la jurisprudencia comunitaria y su reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de Diciembre de 1995 ( Asunto C-387/93, "Caso Banchero" ), el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre. El mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio de comercio al por menor de labores de tabaco, que continúa revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irrenunciable para el Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notable repercusión aduanera y tributaria ".

Resulta, por tanto, que el comercio al por menor de labores de tabaco sigue siendo un monopolio a favor del Estado, que reviste el carácter de servicio público. Y desde ahí, y desde esa relación de sujeción especial entre Administración y administrado, tal como acertadamente se pregunta el Sr. Abogado del Estado, en defensa de la legalidad de los preceptos impugnados, no parece que quepa invocar la libertad de empresa, cuya relevancia ha destacado la Exposición de Motivos de la Ley 13/1998, para otro aspecto de la Ordenación del Mercado de Tabacos, como se ha dejado dicho, para vender al público un producto, - el tabaco -, cuyo comercio al por menor constituye un monopolio del Estado. Cuestión distinta es que el titular del monopolio seleccione personas o empresas, titulares de puntos de venta, para que constituyan su red comercial de venta al público, selección que luego ha de respetar las normas legales y reglamentarias establecidas para garantizar la imparcialidad, la publicidad y la concurrencia.

Pues bien, el artículo 25 citado del Reglamento literalmente dispone : " No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá el Comisionado para el Mercado de Tabacos, autorizar a otras personas o entidades titulares de un establecimiento mercantil o de otro género con concurrencia de público, la venta al por menor de tabaco con el recargo fijo, sobre los precios de venta en expendeduría, que dicho organismo establezca, previa consulta con el Comité Consultivo.-La venta podrá realizarse de forma manual o mediante el empleo de máquinas automáticas, no pudiéndose extender la autorización a la expendición de efectos timbrados y signos de franqueo. La responsabilidad en la gestión del punto de venta, es independiente del régimen de explotación del elemento mecánico en su caso empleado para la expendición, de quién sea su propietario o explotador y de las cláusulas contractuales que le liguen con el titular del establecimiento que se reputarán válidas, salvo que fueran contrarias a Derecho y, en particular, al régimen establecido para la venta con recargo en el presente Real Decreto. -En el caso de que en el mismo local, edificio o recinto se vendiese tabaco con recargo en dos o más puntos diferentes, sea de forma manual, o mediante el empleo de máquinas automáticas, cada uno de los puntos de venta deberá solicitar y obtener la correspondiente autorización, con la excepción de la posibilidad de expendición manual de los productos no susceptibles de ser suministrados por la máquina automática, cuando sea realizada por un titular de autorización para la venta con recargo, mediante la utilización de tal medio mecánico. -Cuando el lugar en que dé servicio una máquina automática expendedora de tabaco no se encuentre bajo la vigilancia directa del titular del establecimiento, recinto o edificio en que esté sita, o de sus empleados, podrá autorizarse su instalación y la consideración de autorizado para la venta con recargo de su propietario o explotador, siempre que designe a una persona que, en el recinto en que la máquina esté sita, pueda, de forma permanente, ser requerida por los funcionarios del Comisionado para la colaboración en el ejercicio de sus funciones inspectoras, disponga de los elementos de apertura de las máquinas o de los medios para su inmediata localización y vigile las condiciones de utilización del medio mecánico y en particular del cumplimiento de la prohibición de venta a menores. En cualquier caso el autorizado será responsable por la actuación de las personas que designe de acuerdo con lo prevenido en el presente párrafo.-En cualquier caso la venta de tabaco por un solo autorizado en puntos diferentes deberá ser solicitada y autorizada de forma separada e independiente para cada uno de los puntos de venta, ya estén situados en el mismo recinto o edificio, como se establece en el párrafo tercero del presente artículo, ya lo estén en lugares diferentes ".-

Desde ese punto de vista que venimos tratando de explicar, no pueden tacharse de ilegales los preceptos examinados, tanto en cuanto con la regulación establecida en los preceptos impugnados no puede conculcarse el principio de libertad de empresa, como porque el artículo 4.5 de la Ley 13 /1998 al disponer que " no obstante lo previsto en el apartado cuatro anterior, corresponde al Comisionado otorgar autorizaciones de puntos de venta con recargo de labores de tabaco a personas o entidades en las condiciones que reglamentariamente se fijen, que deberán respetar los principios de publicidad y concurrencia. Los titulares de autorización para la venta con recargo deberán abastecerse necesariamente a los precios de tarifa, en la expendeduría del término municipal o, en su caso, entidad local menor de que se trate y que a tal efecto y en cada caso sea asignada, a petición del titular del punto de venta con recargo, de entre las tres más próximas al lugar cuyo servicio se pretende atender. Reglamentariamente se determinará la forma y modo de realización de la venta con recargo en los puntos autorizados, incluso mediante el empleo de máquinas expendedoras automáticas ", llama al Reglamento a la regulación tanto de las condiciones que han de reunir las personas o entidades titulares de autorización para la venta con recargo, como la forma y modo de autorización de la misma en los puntos de venta autorizados, como porque, en fin, por confusa que pueda parecer, en principio, la redacción del inciso segundo del párrafo segundo del artículo 25 citado, no cabe duda que siendo la regla general la venta en expendedurías, sujetas al régimen concesional y a la adjudicación por concurso público, ( artículo 4, apartados 1 y 4 de la propia Ley), la venta en aquellos otros puntos no concesionales, sino sujetos a una mera autorización, constituye una excepción a la regla general y como tal de interpretación restringida.-

Más aún cuando, se insiste, tratándose de un régimen de sujeción especial, no se cita, fuera de una apelación a principios generales que no cabe extraer de la normativa para el supuesto concreto planteado, ninguna norma específica y concreta de la norma habilitante que resulte vulnerada por el Real Decreto que la desarrolla; siendo de notar, por último, aunque ello no resulte vinculante para este Tribunal, el propio dictamen del Consejo de Estado en relación con el artículo 25, que entendió que en el sistema previsto en el mismo " en el que el sujeto autorizado para la venta con recargo puede ser el propio titular del establecimiento mercantil, o bien el propietario o explotador de la máquina automática, cuando el lugar no se encuentre bajo la vigilancia directa del titular del establecimiento y siempre que designe a una persona que, de forma permanente, se encuentre en el recinto donde esté la máquina, a efectos de poder ser requerida por los funcionarios del comisionado, de disponer de los elementos de apertura de las máquinas y de vigilar las condiciones de utilización del medio mecánico ( en particular, el cumplimiento de la prohibición de venta a menores ) ", no existe exceso reglamentario, puesto que " la habilitación contenida en el artículo 4.5 de la Ley 13/1998 es muy amplia, pues remite al desarrollo reglamentario la práctica totalidad del régimen jurídico de estas autorizaciones" .

Y a todo lo que también habrán de añadirse razones sanitarias, que justifican ese interés general en el establecimiento de unas normas restrictivas en la venta con exclusividad de un producto estancado sin que con ello se ponga en riesgo el principio de proporcionalidad.

Casi las mismas razones obligan a desestimar las otras impugnaciones formuladas en relación con los artículos 35.2 y 42.2 y 3 del Real Decreto 1199/1999.

Dispone así el artículo 35.2 que " la distancia mínima entre expendedurías generales por regla general será la siguiente: a) En capitales de provincia y municipios de más de 100.000 habitantes: 200 metros.-b) En municipios de más de 10.000 hasta 100.000 habitantes: 175 metros.- c) En municipios de hasta 10.000 habitantes: 150 metros.-

No obstante lo anterior, los pliegos de condiciones podrán establecer distancias mínimas superiores a las indicadas -que tendrán sólo efecto para la convocatoria en que se establezcan-, si atendidas las circunstancias demográficas y comerciales de la zona resulta aconsejable y siempre que resulte garantizado el adecuado servicio al público. Igualmente podrán establecerse distancias mínimas inferiores a las señaladas en el párrafo anterior si las circunstancias de rentabilidad de la zona y las exigencias de servicio lo aconsejan, entendiéndose que tales requisitos no se cumplen respecto de la cercanía a expendedurías cuyo volumen de negocio de productos tabaqueros en el ejercicio precedente sea inferior a tres veces la media del municipio, o, alternativamente, a tres veces la media provincial de las expendedurías de su clase, debiéndose estar a lo dispuesto en el artículo 33 del presente Real Decreto para la determinación de la clase de expendeduría de acuerdo con la tipología en el mismo establecida ".

Y por su parte, el artículo 42, apartados 2 y 3 establecen : " Dos. Los titulares de autorización para la venta con recargo deberán abastecerse necesariamente a los precios de tarifa en la expendeduría del término municipal o, en su caso, entidad local menor de que se trate que, a tal efecto y en cada caso, sea asignada a petición del titular del punto de venta con recargo de entre las tres más próximas al local cuyo servicio se pretende atender. No se considerará que existe proximidad, para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo precedente, si la distancia entre una expendeduría y el punto de venta es superior a 1.500 metros, salvo que se trate de la expendeduría más cercana en términos absolutos. Los puntos de venta con recargo situados a bordo de medios de transporte, serán asignados para su suministro a la expendeduría que el Comisionado para el Mercado de Tabacos considere más adecuada a la vista del ámbito de actuación del punto de venta. Las expendedurías especiales e interiores existentes a la entrada en vigor de la Ley 13/1998 no podrán suministrar a puntos de venta con recargo distintos de los ubicados en el recinto en que la expendeduría está sita. Respecto de las expendedurías de los tipos indicados que se provean a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley, los correspondientes pliegos de condiciones establecerán disposiciones expresas respecto a las posibilidades de suministro, o no, a puntos de venta con recargo. En caso de duda, discrepancia o falta de señalamiento de la expendeduría de suministro, de negativa injustificada al suministro o prestación deficiente del servicio, el Comisionado designará la expendeduría más cercana ".

Basta la simple lectura del artículo 4.4 y 8 de la Ley 13/1998, en cuanto establece que : " Cuatro.- La concesión de expendedurías se adjudicará previa convocatoria de concurso sobre bases no discriminatorias, objetivas y transparentes, basadas principalmente en criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, de sanidad, de distancias entre expendedurías y de población, por el Ministerio de Economía y Hacienda, al que corresponderá igualmente, en su caso su revocación, previo informe en ambos supuestos del Comisionado para el Mercado de Tabacos.- [...] Ocho.-Las expendedurías no podrán identificarse externamente con elementos propios logotipos o rótulos de ningún fabricante, marquista, o distribuidor concreto, o de cualquier otro operador en el mercado distinto de las propias expendedurías. Habrán de actuar con criterios eminentemente comerciales orientados a la mejor atención del servicio al público en cuanto a días y horario de apertura y cierre y a la suficiente y adecuada localización geográfica de las expendedurías, con arreglo a lo que disponga el estatuto concesional y las normas reglamentarias", para comprender que el Real Decreto 1199/1999 en su artículo 35.2 se ciñe estrictamente a la Ley.

Por otro lado, que el establecimiento de distancias mínimas pueda, en ocasiones, crear problemas de interpretación, que es la tacha que le atribuyen los recurrentes por las referencias a otras regulaciones en que también se establecen distancias mínimas, no constituye vicio alguno de ilegalidad.

Como tampoco lo constituye el temor de la parte recurrente a los mayores o menores problemas que pueda ocasionar el control de la discrecionalidad, que entiende se consagra en el artículo 42.2 y 3 del tan citado Real Decreto, cuando el apartado 2 responde a lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley 13/1998, ya transcrito, del que el reglamentario es estricto desarrollo y, en su apartado 3, no es más que consecuencia de la venta de un producto estancado, cuyo adecuado control compete a quien es titular del monopolio y que, como la propia parte no deja de reconocer, también trata de evitar situaciones de acaparamiento, ( apartado 5 del propio precepto ).

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, al aparecer los preceptos examinados conformes a derecho, sin que en consecuencia proceda acceder a las otras dos pretensiones ejercitadas por la parte y sin que conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al no concurrir los supuestos a que el mismo se refiere, proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,