STS 0487, 24 de Mayo de 1995

Doña María Cristinapromovió juicio

declarativo de menor cuantía contra Don Gregorioy el Instituto

Nacional de la Salud, en reclamación de la cantidad de cincuenta millones

de pesetas, por el concepto de culpa extracontractual, con base en las

siguientes alegaciones fácticas, expuestas en síntesis: 1ª) La actora,

médico de profesión y ejerciente como especialista de Radiología en el

Hospital de la Seguridad Social de Zaragoza, "Miguel Servet", quedó

embarazada, después de haber tenido trece años antes una hija de su primer

marido, en cuya ocasión le había sido practicada la operación de cesárea, y

al enterarse de su embarazo se puso en contacto con el ginecólogo Don Gregorio, que trabajaba en el mismo centro sanitario, a fin de que le

atendiese durante su gestación y parto.- 2ª) El 11 de Abril de 1.988, la

actora se puso de parto y acudió a la Clínica "Ruiseñores", haciéndolo

también el Dr. Gregorio, el que, dos horas después del comienzo del parto,

participó a aquella y a su marido la necesidad de practicar una cesárea por

peligro de rotura del útero, y en el pasillo previo al quirófano, el doctor

preguntó si aprovechaba la operación para efectuar una ligadura de las

trompas de Falopio para evitar más embarazos, contestándole negativamente

la actora.- 3ª) En el transcurso de la operación que presenció el marido,

el doctor comentó la conveniencia de practicar una salpinguectomía

(ligadura de trompas) ya que se había producido la rotura del útero, y

preguntado el marido sobre ello, contestó que lo único que quería era que

las salvase.- 4ª) La actora, al despertarse de la anestesia, se encontró

con el hecho consumado de que era estéril, sin su consentimiento.- 5ª) La

actora, como consecuencia de la ligadura de trompas, ha tenido y sigue

teniendo graves problemas, tanto personales de tipo depresivo, como en la

relación con su esposo, habiendo estado en tratamiento psiquiátrico, y en

la actualidad sigue acudiendo a terapia con una psicóloga.- 6ª) Al no

remitir las depresiones, la actora y su marido hablaron con el Dr. Gregorio

respecto a si el proceso de la ligadura era irreversible, asegurándoles que

se podía reponer en un centro especializado, facilitándoles la dirección de

la Clínica "Dexeus", en Barcelona, pero en ésta, diagnosticaron que no

podían volver a unir las trompas, y 7ª) Este último engaño, fue el que

decidió a la actora a interponer querella criminal, que fue admitida a

trámite pero por auto de 14 de Marzo de 1.989 se acordó el archivo de las

Diligencias Previas e interpuesto recurso de reforma, fue desestimado, al

igual que el de apelación, por auto de 3 de Julio de 1.989 de la Audiencia

Provincial de Zaragoza, sin que fuese admitido el recurso de amparo,

asimismo, interpuesto. El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de

Zaragoza, por sentencia de 14 de Marzo de 1.991 y con estimación parcial de

la demanda, condenó a Don Gregorioy al Instituto Nacional de la

Salud a que indemnizasen solidariamente a la actora en la cantidad de

13.500.000.- pesetas, que fue revocada por la dictada, en 7 de Febrero de

1.992, por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de la

referida capital, en el sentido de reducir la suma de la condena a la de

8.000.000.- de pesetas. Y es esta segunda sentencia la recurrida en

casación por Don Gregorio, a través de la formulación de un

único motivo amparado en el ordinal 5º del artículo 1.692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, así como por el Instituto Nacional de la Salud, por

medio de dos motivos acogidos, de modo respectivo, a los ordinales 3º y 5º

del precitado artículo, en su redacción anterior a la Ley 10/1.992, de 30

de Abril.

Iniciando el estudio de los recursos por el ejercitado

por el Instituto Nacional de la Salud, el primero de sus motivos se

residencia en el ordinal 3º del artículo 1.692, como se decía, por

quebrantamiento de las formas casacionales del juicio por infracción de las

normas que rigen los actos procesales, incardinación que se hace a la vista

de la doctrina contenida en las sentencias de 29 de Marzo y 15 de Abril de

1.989, entre otras, para las que, la infracción de normas procedimentales

es defecto formal a incluir en el indicado ordinal y no en el 5º, habiendo

aducido la entidad recurrente, en el escrito de contestación, en el acto de

la comparecencia y en el acto de la vista oral de la apelación, la

excepción de falta de legitimación pasiva del Insalud, al entender que la

Sala sentenciadora ha aplicado indebidamente el artículo 533.4º de la Ley

de Enjuiciamiento Civil. En opinión de dicha entidad, aún cuando constituye

doctrina legal el principio de que el recurso de casación se da sólo contra

el fallo y no, contra la fundamentación jurídica de la sentencia, se han

admitido excepciones al mismo cuando, como acontece en el caso de autos,

los fundamentos de la sentencia impugnada constituyan la premisa obligada

del fallo y contengan la razón decisiva del mismo (Sentencias de 6 de

Noviembre de 1.934; 25 de Febrero de 1.969; 20 de Abril de 1.972; 28 de

Junio de 1.974; 3 de Febrero de 1.973 y 30 de Septiembre de 1.970), al ser

lo cierto que la sentencia, en su cuarto considerando, contiene la

manifestación relativa a que "si bien es cierto que la actora tenía derecho

a ser asistida por un ginecólogo del Instituto demandado, pero no por el

médico demandado y si lo fue por éste precisamente, lo fue a consecuencia

de un acuerdo amistoso celebrado entre la actora y el demandado, por ser

ambos médicos del Instituto citado, a cuyo acuerdo fue ajeno este

Instituto...", lo que constituye premisa obligada respecto a la

responsabilidad solidaria que se impone en el fallo de la sentencia, y

entiende la parte referida que la indemnización de daños y perjuicios

deriva de un contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la

actora y el facultativo codemandado, siendo ajeno el Insalud a esa

circunstancia, por lo que no puede fundamentarse la condena de aquel en el

funcionamiento anormal de los servicios públicos.

El régimen de la excepción 4ª del artículo 533 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil plantea, sin duda, un supuesto de legitimación,

figura jurídica de derecho material y formal y respecto a sus límites

definidores es de destacar la sentencia de 10 de Julio de 1.982, al

expresar que "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de

derecho sustantivo -legitimatio ad causam- como adjetivo -legitimatio ad

procesum- constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos

facultades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de

obrar -capacidad para ser parte y para comparecer en juicio- y la real y

efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las

primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o

posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar,

dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su

falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se

haga referencia a la acción o a su falta", lo que viene a significar la

improcedencia de la mención a la aludida excepción, ya que, en realidad, lo

que se plantea en el motivo es una cuestión que afecta a la de fondo

propiamente dicha. En el orden de cosas indicado, no obstante ser cierto,

como se reconoce en la sentencia recurrida, que la actora carecía del

derecho estricto a ser atendida concretamente por el facultativo demandado,

aconteciendo así por vía del acuerdo amistoso entre ambos, no lo es menos

que la elección de dicho facultativo por aquella se produjo por pertenecer

el mismo al "Insalud", lo cual, determinó la ineludible consecuencia de que

en la relación sobrevenida de paciente-médico, cualquier evento dañoso

tuviese que enmarcarse, en principio, dentro de un funcionamiento "anormal"

del citado Instituto, conclusión que pone de relieve su idónea legitimación

pasiva para ser demandado, sobre cuyo particular, no cabe olvidar, como

bien resaltó el juzgador de instancia, que el seguimiento de la gestación y

la asistencia en el parto se realizó dentro del ámbito estructural del

Insalud, del que era beneficiaria la actora y para quien prestaba sus

servicios el médico codemandado en relación funcional de dependencia

jerárquica, y esto así, conduce a la claudicación del motivo examinado, al

no concurrir aplicación indebida alguna del artículo 533.4º de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

En el segundo motivo del recurso del Instituto Nacional de

la Salud, único que resta por estudiar, se aduce, por el cauce del ordinal

5º del artículo 1.692 del texto procesal, la aplicación indebida del

artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el artículo 40 de la Ley

de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pues habida cuenta de

la existencia de un acuerdo entre la actora y el facultativo demandado para

la prestación de los servicios profesionales del segundo, es evidente que,

en el supuesto litigioso, no se cumplen los requisitos del "funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos" y de la relación causa-efecto

entre tal funcionamiento y el daño producido, que se exige, también, en el

artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, y, a mayor abundamiento, la

titularidad patrimonial de los Hospitales de la Seguridad Social

corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Común

al que le está atribuida la titularidad y administración del patrimonio

único de la Seguridad Social, conforme dispone el Real Decreto 255/1.980,

de 1 de Febrero, dictado en desarrollo de las Disposiciones Adicionales 1ª

y 2ª del Real Decreto Ley 36/1.987, de 16 de Noviembre.

Verdaderamente, este segundo motivo se encuentra en tan

íntima relación con el precedente, que uno y otro han de correr la misma

suerte, ya que, reiterando lo ya razonado, la existencia de un previo

acuerdo amistoso entre la actora y el médico codemandado en punto a la

prestación de asistencia en el embarazo y en el parto con determinado

Centro de la Seguridad Social no pudo representar ningún impedimento en

cuanto a la consideración de que dicha asistencia se entendía prestada, y

así debe entenderse, dentro del propio ámbito del Instituto Nacional de la

Seguridad Social, sin que pueda olvidarse al respecto la pertenencia de una

y otro al expresado Instituto y la condición de beneficiaria del mismo, a

la vez, por parte de la actora, y dado que la asistencia se realizó por

facultativo que dependía del Instituto y en Centro Sanitario perteneciente

al mismo, las consecuencias a derivar se produjeron dentro de la esfera del

funcionamiento de un servicio público, anormal en el caso de autos en razón

a la consecuencia dañosa resultante, con lo cual, se descarta cualquier

aplicación indebida del Tribunal "a quo" en torno a los artículos 106.2 y

40 de la Constitución y Ley de Régimen Jurídico de la Administración del

Estado, sin que, desde luego, comporte ninguna incompatibilidad al respecto

la circunstancia de que la titularidad patrimonial de los Hospitales de la

Seguridad Social corresponda a la Tesorería General de la Seguridad Social,

en el desarrollo de las Disposiciones Adicionales primera y segunda del

Real Decreto-Ley 36/1.978, de 16 de Noviembre, cuyo contenido versa sobre

"gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo",

asignándose al "Insalud" la condición de Entidad gestora de la Seguridad

Social para la administración y gestión de servicios sanitarios, por

consiguiente, procede concluir, de acuerdo con lo dicho al principio, que

el motivo ahora analizado carece de viabilidad, y la improcedencia, pues,

de los dos motivos del recurso formalizo por el Instituto Nacional de la

Salud, origina, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario

artículo 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición

de las costas.

Entrando a estudiar el recurso interpuesto por Don Gregorio, su único motivo, con sede en el ordinal 5º del artículo

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción de la doctrina

legal de la jurisprudencia aplicable, en concreto, la doctrina en torno al

tema de la "lex artis" y de la pericia y negligencia profesional,

centrándose la argumentación del recurrente en dos puntos que considera

esenciales: a) La actuación profesional del Dr. Gregoriofue conforme a la

"lex artis" y, por tanto, no puede calificarse de culposa, y b) Dicho

doctor actuaba encuadrado en la organización de un Hospital del Insalud,

circunstancia a tener en cuenta a la hora de evaluar su posible

responsabilidad, y el desarrollo argumental puede resumirse de la manera

siguiente: -Del 9º considerando de la sentencia recurrida y de los

siguientes se desprende la conclusión de que la conducta del Dr. Gregorio

fue correcta conforme a la situación que se planteó en el quirófano y los

antecedentes ginecológicos de la actora, y lo considerado antijurídico por

la Audiencia es el hecho de no solicitar por escrito el consentimiento de

la paciente, dado que la actuación médica ha quedado probado que se llevó a

cabo para evitar un riesgo futuro y grave, no un riesgo urgente-, -Luego en

la actuación médica y quirúrgica del hoy recurrente, no se dió culpa en el

sentido que viene exigiéndose, tal y como expresa la sentencia de 9 de

Junio de 1.969: "... la omisión de aquella diligencia que exige la

naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las

personas, tiempo y lugar"-, -De las circunstancias que se plantearon en el

quirófano, unas se desconocían con anterioridad a la intervención, como la

existencia de múltiples miomas diseminados por toda la superficie del

útero, y otras, eran imprevisibles, como el importante desgarro del

segmento uterino inferior que se produjo al extraer el feto-, -La decisión

de practicar la salpinguectomía se tomó amparado no sólo en el

consentimiento prestado por el marido, sino también en el sometimiento a la

decisión que profesionalmente eligiese como cirujano que había manifestado

al actora, y así, en la sentencia de 29 de Junio de 1.990: "En el campo de

la responsabilidad, la actuación de los médico debe regirse por la "lex

artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se

produce la intervención médica y a las circunstancias en que las mismas se

desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el

normal actuar profesional", y en igual sentido, la de 7 de Febrero de

1.990-, -El Dr. Gregorioera médico adscrito al Hospital "Miguel Servet", de

Zaragoza, del Insalud, y dicho Hospital no puso en circulación el impreso

para la firma del consentimiento escrito hasta Marzo de 1.989, un año

después de la intervención practicada, en Abril de 1.988, lo que incide

directamente en la calificación como antijurídica de la actuación de aquel,

pues ¿cómo puede ser su conducta antijurídica por no exigir el

consentimiento escrito a la paciente cuando el hospital en que trabajaba y

a cuyas órdenes y normativa interna ha de someterse, no lo exigía?-, y -

Como dicen las sentencias de 16 de Diciembre de 1.987 y 12 de Julio de

1.988, en materia de responsabilidad sanitaria se hace preciso acudir a una

interpretación no sólo lógica, sino también sociológica de los preceptos

reguladores de la culpa, sin olvidar el soporte de la equidad, ya que

tienen importancia esencial las circunstancias del lugar en que se

desenvolvió la actividad, las cuales, en el momento concreto en que se

produjo la intervención, no exigían el consentimiento por escrito del

paciente, única razón por la que se considera antijurídica la conducta del

recurrente.

El tema concreto planteado en el recurso del Dr. Gregorio

es el concerniente a la calificación de su conducta al haber omitido el

consentimiento personal de Doña María Cristinaen ocasión de la práctica

de la salpinguectomía que tuvo lugar en el transcurso de la operación de

cesárea realizada en el proceso del parto. Y a tal fin, es conveniente

destacar, de entre el conjunto de hechos acreditados y que han quedado

incólumes al no haber sido combatidos casacionalmente, lo que sigue: a) Los

factores que determinaron al Dr. Gregorioa efectuar la sapinguectomía

fueron: que la actora era una mujer de 39 años, que hacía 19 años que le

había sido extirpado un quiste en un ovario, que hacía 13 años, en el

primer parto que tuvo, había sido necesario practicarle una cesárea y una

miomectomía (extirpación de un mioma), que al realizarla la cesárea de que

se trata, se observó la existencia de múltiples miomas diseminados por la

total superficie del útero, adherencias entre las asas intestinales y las

dos caras laterales del útero, y con las trompas de Falopio inflamadas y

congestionadas, y que en el momento de la extracción del feto se produjo un

importante desgarro del segmento uterino inferior. b) La finalidad que

persiguió la salpinguectomía fue la de evitar el grave peligro que para la

vida de la actora podía significar un tercer embarazo, es decir, evitar un

riesgo futuro, no un riesgo urgente. c) El Dr. Gregoriono obtuvo el

consentimiento de la paciente en punto a la realización de la

salpinguectomía, ni escrito, ni verbal. d) El Dr. Gregorioactuó con el

consentimiento prestado por el marido, que estaba presente durante la

intervención, y e) Las secuelas que le han quedado a la actora como

consecuencia de la salpinguectomía, son: una esterilización casi total e

insubsanable y un síndrome depresivo manifestado en forma de tristeza,

pérdida de vitalidad y erotismo e irritabilidad, con deterioro de sus

relaciones conyugales y laborales.

La delimitación de los presupuestos fácticos relacionados

permite comprender que en el tema que nos ocupa, no se pone en duda que en

la práctica de la operación de cesárea, primero, y en la correspondiente a

la salpinguectomía, después, el facultativo que las realizó hubiera

desconocido o actuado sin acomodarse a las reglas propias de la "lex

artis", pues aquel consistió, como se dijo, en la omisión del

consentimiento o autorización prestado por la paciente en alguna de las

formas admitidas en derecho, lo cual, no deja de encontrarse en conexión

con la expresada "lex" en cuanto que, deontológica y legalmente, todo

facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la

obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de

los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y

de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un

supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera

causarle graves lesiones de carácter inmediato, circunstancias éstas que se

encuentran recogidas en el artículo 10.6.c) de la Ley 14/1.986, de 25 de

Abril, General de Sanidad, al establecer el derecho que asiste "a la libre

elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su

caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la

realización de cualquier intervención, excepto: ... cuando la urgencia no

permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir

peligro de fallecimiento", cuyas circunstancias, conforme a la realidad

fáctica acontecida, no concurrieron en el caso concreto de autos. Y en este

orden de cosas, es evidente que el aludido consentimiento es de índole

personal y no puede ser suplido por el prestado por un familiar íntimo, ni

siquiera por el cónyuge del interesado, a no ser la concurrencia de las

repetidas circunstancias.

Cuanto antecede lleva a entender que el Dr. Gregorio, con

su conducta omisiva, vino a desconocer la obligación impuesta por la "lex

artis" en el aspecto concreto indicado de haber prescindido del

consentimiento de la paciente, lo que originó, forzosa e ineludiblemente,

que su conducta deba ser calificada de antijurídica en el ámbito del

derecho, y comportó, a su vez, la obligación de indemnizar el resultado

dañoso producido, responsabilidad ésta que es exigible cualquiera que fuese

la consideración que mereciese la relación del caso de autos: contractual,

cuasicontractual o extracontracutal, ya que lo esencial fue que aquel

proceder desatendió un determinado deber derivado de la "lex artis", y aún

reconociéndose que el Dr. Gregorioactuó profesionalmente por su amistad de

compañero con la actora y que adoptó la decisión de practicar la

salpinguectomía por estimar que representaba la solución más conveniente,

su comportamiento no puede ser objeto de aminoración en su responsabilidad

cuantitativa por vía de la equidad, siendo de decir, por último, que su

caso no permite hacer aplicación de la interpretación lógica y sociológica

de que habla la sentencia de 16 de Diciembre de 1.987, dictada en ocasión

de un supuesto en cuya causa originadora influyó la complejidad del

establecimiento sanitario, procedimiento concluir, pues, que el Tribunal "a

quo" no infringió la doctrina jurisprudencial reseñada, en el motivo

analizado, en torno a la "lex artis", lo que origina su perecimiento, y con

él, la desestimación del recurso interpuesto por Don Gregorio,

con la condena en costas, de acuerdo con lo preceptuado en el párrafo final

del rituario artículo 1.715.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACION interpuestos por los Procuradores Don Isacio Calleja García y Don

José Granados Weil, en las respectivas representaciones que ostentan de Don

Gregorioy del Instituto Nacional de la Salud, contra la

sentencia, de fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y dos,

dictada por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de

Zaragoza, y ello, condenando a las partes recurrente a las costas causadas

en sus respectivos recursos. Líbrese a la mencionada Audiencia la

certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de

apelación recibidos. ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la

COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J.

ALMAGRO NOSETE.- M. MARTIN-GRANIZO FERNANDEZ.- RUBRICADOS.-PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON ALFONSO

BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA, Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.