STS, 2 de Diciembre de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

Que el inculpado soldado MPTM Germán, perteneciente a la Brigada Paracaidista BILPAC II - 8ª Compañía-, el día 27 de julio de 2006 se ausentó de su Unidad, sin permiso ni autorización de sus superiores, permaneciendo en tal situación hasta el siguiente día 11 de agosto de 2006 fecha ésta en la que, previamente citado al efecto, compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 donde se le tomó declaración en la que tras exponer que la razón de su ausencia se debía a motivos personales, concretamente por cuestiones relacionadas con el embarazo de su novia, manifestó expresamente estar dispuesto a reincorporarse a su Unidad, hecho éste que no se produjo.

El inculpado finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas el día 31 de diciembre de 2006 según consta por resolución nº 562/01644707 de fecha 26 de enero de 2007 publicada en el BOD nº 25 de fecha 5 de febrero de 2007.

Dicha Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Soldado MPTM Germán como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE DESTINO previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que a resultas de los hechos enjuiciados hubiera podido sufrir, y sin que sean de exigir responsabilidades civiles. Y que así mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inculpado soldado MPTM Germán del delito de DESERCIÓN previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar por el que ha sido acusado."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Primero mediante escrito de fecha 14.01.2008 anunció la intención de interponer Recurso de Casación; e igualmente lo anunció la Letrada Dª Victoria de Gil Pérez en nombre del acusado. Recursos que se tuvieron por preparados según Auto de 28.01.2008 del Tribunal sentenciador.

Personado ante esta Sala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 18.04.2008 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de Ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., denunciando la indebida inaplicación del art. 120 CPM que tipifica el delito de "Deserción militar".

Por la misma vía casacional denunciando la aplicación indebida del art. 119 CPM, que tipifica el delito de "Abandono de destino".

Personada la representación causídica del acusado, a cargo del Procurador de los Tribunales D. Raúl Sanguino Medina, esta parte formalizó con fecha 24.07.2008 el Recurso anteriormente preparado con fundamento en el siguiente motivo casacional:

Único.- Por la vía de la infracción de Ley sustantiva, del art. 849.1º LE. Crim., por indebida consignación de inferencias relevantes entre los hechos probados de la Sentencia recurrida.

Dado traslado a las dos partes de los escritos de Recurso a efectos de impugnación, ambas solicitaron la desestimación de los respectivos motivos casacionales.

Mediante proveído de fecha 14.10.2008 se señaló el día 11.11.2008 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que continuó el día 25 de dicho mes con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

La Fiscalía Togada articula su pretensión casacional por la vía de infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., con referencia a los arts. 119 y 120 del Código Penal Militar considerando infringidos ambos preceptos, el primero por aplicación indebida y el segundo por indebida inaplicación al caso del tipo delictivo de "Deserción".

Por su indudable conexidad examinaremos conjuntamente ambos motivos, no sin antes afirmar que la vía elegida por el Ministerio Fiscal es una de las que resultan procesalmente admisibles, desde el momento en que la acusación pública se atiene al contenido del "factum" sentencial en el que, al decir de la parte acusadora, se describe la conducta subsumible en el citado art. 120 CPM, y sin embargo el Tribunal de instancia realiza una inferencia errónea e ilógica que conduce a la incorrecta subsunción de los hechos en el tipo de "Abandono de destino" previsto en el art. 119 CPM. Ciertamente, la vía elegida no agota las posibilidades impugnatorias frente a la Sentencia tal y como viene estructurada y por los razonameintos que contiene, pero insistimos en la viabilidad procesal de la que se ejerce en la medida en que no se trata de actuar por dicha parte la denominada "presunción de inocencia invertida o al revés" frente a una Sentencia absolutoria, sino de interesar en esta sede la revisión de la racionalidad de las inferencias relativas a los elementos del delito que se considera cometido, cuando por error se haya dado lugar a la absolución del acusado (Sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 266/2008, de 7 de mayo, que citamos por la estrecha analogía que guarda con el objeto del presente Recurso).

En efecto, los hechos que se declaran probados en la parte de la Sentencia reservada al efecto, según arts. 248 LOPJ ; 85 LPM y 142 LE. Crim., describen la conducta del acusado consistente en la ausencia desautorizada e injustificada de la Unidad de su destino desde el 27.07.2006 al 31.12.2006 en que se extinguió el compromiso que le vinculaba con las Fuerzas Armadas. También se declara probado que con fecha 11.08.2006 declaró por razón de los hechos y en concepto de imputado ante el Juzgado Togado, en donde fue puesto al corriente de lo irregular de su situación, siendo además requerido para que se reincorporara a la Unidad sin llegar a efectuarlo a pesar de haber manifestado estar dispuesto a ello. Consta asimismo que ante el Juzgado expuso "que la razón de su ausencia se debía a motivos personales, concretamente por cuestiones relacionadas con el embarazo de su novia".

Nada se tiene por probado en cuanto al móvil animador de la marcha del acusado de su Unidad ni sobre la intención que le guiara para mantener la ausencia hasta la fecha de su licenciamiento, ni en relación con cualquier circunstancia relevante a tomar en consideración respecto de la situación creada por el inculpado, si bien que en los fundamentos de convicción desconectados del relato probatorio, el Tribunal sentenciador pasa a exponer la valoración que en conciencia le merecen las declaraciones realizadas por el acusado en el acto del Juicio Oral, en particular sobre que el comienzo de la ausencia se debió "al embarazo de su mujer que era menor de edad", "que tenía intención de volver al cuartel", "que se puso a trabajar en la construcción", "que cuando trabajaba en la construcción estaba al lado de su casa y así podía atender a su mujer", y "que cuando se decidió a reincorporarse se le había acabado el contrato". Sobre estos fundamentos la Sala, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 899 LE. Crim., ha tomado conocimiento del contenido de la causa con el resultado de que las anteriores manifestaciones realizadas por el inculpado en el acto del Juicio Oral carecen del menor soporte corroborador, no obstante lo cual y a pesar de que lo antes expuesto no se incluye en el "factum" sentencial, el Tribunal de instancia se basa en estas declaraciones para, en el Fundamento Jurídico III, excluir la concurrencia del elemento subjetivo propio del injusto por el que se sostuvo la acusación, desplazado en el caso por la intención manifestada de reintegrarse al destino con la consecuencia a que se llega de calificar los hechos probados, así matizados, como constitutivos del tipo de "Abandono de destino".

La Sentencia constituye unidad intelectual, dentro de la cual los hechos probados pueden ser complementados por otras afirmaciones fácticas que formen parte o se inserten en la fundamentación jurídica (vid. STS, Sala 2ª, 22.07.2003 ), siempre que estas afirmaciones complementarias no sustituyan ni entren en contradicción o desvirtuen el sentido propio del "factum" sentencial (STS., Sala 2ª, 20.10.2008 ), y se correspondan, decimos nosotros, con el resultado de una verdadera prueba valorada por el Tribunal conforme a argumentos explicitados de manera que podamos verificar y controlar en casación su racionalidad y adecuación a las reglas de la lógica y de la común experiencia, no pudiendo considerar que se colma esta exigencia con apelaciones genéricas a la inmediación que en efecto asiste al Tribunal del enjuiciamiento, porque, como decimos en nuestra Sentencia 03.12.2007, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, cobrando así sentido la apreciación en conciencia de la prueba que proclaman los arts. 322 LPM y 741 LE. Crim.

La Sala, al hilo del Recurso interpuesto por la Fiscalía Togada, no comparte el criterio del Tribunal "a quo" en cuanto a consignar como expresamente probado el hecho básico y relevante a efectos de la calificación jurídica de la conducta, y en lugar de extraer la inferencia lógica que proceda en cuanto a la concurrencia del elemento tendencial que el tipo requiere, incorpora luego consideraciones ajenas al "factum" a base de apreciaciones intuitivas por infundadas y expresadas en términos apodicticos, por incontrovertibles, cuya capacidad de convencimiento no llega a exteriorizar el Tribunal sentenciador. Dicho de otro modo, la convicción subjetiva no puede extraerse al margen de datos objetivos que obren en el proceso, porque el dolo y su ausencia no pueden ser fruto de la intuición o el presentimiento.

Asiste la razón a la Fiscalía Togada en cuanto a que manteniendose los únicos hechos probados, la cuestión a debatir es solo jurídica y referida al "error iuris" de la Sentencia recurrida en la aplicación indebida del art. 119 CPM e inaplicaicón asimismo indebida de lo dispuesto en el art. 120 del dicho Código, porque la inferencia lógica y razonable que se extrae de aquellos hechos probados es que el acusado se ausentó de su Unidad con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. El Ministerio Fiscal, que produjo la prueba de cargo, solicita de la Sala que en congruencia con aquel plantemiento fáctico probatorio se extraigan las consecuencias lógicas según las reglas del criterio humano (art. 386.1 LE. Civil), sobre la concurrencia de dicha voluntad tendencial que presidió el comportamiento del acusado. Y resulta forzoso convenir en que es como se pide, valorando al efecto el dato objetivo del tiempo de duración de la ausencia injustificada que se prolongó algo más de cinco meses, y las circunstancias concurrentes en el caso cuales son la incorporación del acusado en noviembre de 2004 a las Fuerzas Armadas, conociendo éste por tanto sus obligaciones militares, así como la total desvinculación de la Unidad desde la marcha del Cuartel sin haber intentado en momento alguno la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas, y especialmente al persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de las obligaciones militares, tras ser puesto al corriente por el Juzgado Togado de la situación ilegítima que había creado, y ser objeto de requerimiento en cuanto a regularizar aquel estado de cosas antijurídico; sin necesidad de traer a colación los otros dos episodios de ausencia injustificada que protagonizó el mismo acusado en 2005 y 2006, que concluyeron en sendas sentencias condenatorias por "Abandono de destino", sobre los que inciden el Ministerio Público y el fundado VOTO PARTICULAR discrepante formulado a la Sentencia recurrida, y ello en consideración a que no consta la firmeza de estas condenas.

La tendencia de la voluntad animadora del comportamiento del autor fluye naturalmente de los hechos probados en la dirección que describe el tipo de "Deserción", en el sentido de concurrir el "animus deserendi" que venimos apreciando ante casos análogos en nuestras recientes Sentencias 28.09.2006; 30.04.2008; 21.11.2008 y 28.11.2008.

Con estimación del Recurso de la Fiscalía Togada.

2. RECURSO DE D. Germán.

Por la vía del art. 849.1º LE. Crim., sin cita de cualquier norma de legalidad constitucional u ordinaria que se considere infringida, denuncia esta parte recurrente la presencia de inferencias incorporadas por el Tribunal de instancia en el relato fáctico probatorio, las cuales por su contenido jurídico serían revisables en casación. Con cita de lo dispuesto en el art. 849.2º LE. Crim., solicita esta parte la anulación de la Sentencia recurrida "para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta la subsane (el Tribunal de instancia) conforme a derecho, y para el supuesto de no estimarlo dar lugar al mencionado recurso por el fondo, casando y anulando la Sentencia, dictando a continuación separadamente la que proceda con arreglo a derecho, absolviendo a D. Germán ".

De los términos en que el Recurso se plantea y de su escueto desarrollo argumentativo, resulta dificil alcanzar a comprender el sentido de la pretensión casacional, a lo que ninguna ayuda aporta el precedente escrito de preparación, y ello es así toda vez que en verdad en la narración probatoria de la dicha Sentencia no se contienen las inferencias motivo de la presente queja, lo que en su caso habría justificado la interposición del Recurso por quebrantamiento de forma, y porque en cuanto a las que el Tribunal del enjuicimiento ha realizado fuera del relato probatorio sobre la ausencia del elemento subjetivo del injusto tipico, ya nos hemos pronunciado al examinar los motivos casacionales propuestos por la Fiscalía Togada.

La estimación de Recurso de la acusación pública determina lógicamente la desestimación del presente por la incompatibilidad de ambas pretensiones, pero aún debe destacarse que la Defensa del acusado al deducir el presente Recurso contradice sus propios actos, y ello es así porque en el trámite de conclusiones defintivas, según consta en el Acta del Juicio Oral, modificó su anterior escrito de Defensa en el sentido de admitir la comisión por su defendido del delito de "Abandono de destino", a la vista del reconocimiento de hechos realizado por éste, y solicitando "que se le imponga la pena que su Señoría estime conveniente y conforme a derecho".

Con desestimación del Recurso de la Defensa.

3. COSTAS.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación deducido por la representación procesal del acusado D. Germán, frente a la Sentencia de fecha 08.11.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en Diligencias Preparatorias 11/184/2006, mediante la que se le condenó como autor de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año y un mes de prisión con sus accesorias legales.

Debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado frente a la dicha Sentencia; y en consecuencia casamos y anulamos la expresada resolución dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho.

Declaramos ser de oficio las costas de este Recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio al Tribunal de instancia, al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil ocho.

En las Diligencias Preparatorias 102/184/2006 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 por posible delito de "Deserción" tipificado en el art. 120 del Código Penal Militar, contra el acusado D. Germán (DNI. NUM000 ), nacido en Los Realejos (Santa Cruz de Tenerife), el 20.09.1985, hijo de Luis Enrique y de Angela, vecino de Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; en la que con fecha 08.11.2007 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia condenando al acusado como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año y un mes de prisión con sus accesorias legales, la cual ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha. Han concurrido a dictar segunda Sentencia los Excmo. Sres. Presidente y magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia los hechos que como probados se establecen en la dictada por el Tribunal de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de nuestra anterior Sentencia rescindente, y en su virtud los hechos que como probados se establecen constituyen el delito de "Deserción" tipificado en el art. 120 del Código Penal Militar, apreciando el Tribunal en la ausencia del acusado injustificada y prolongada, el ánimo o propósito de sustraerse con carácter permanente y definitivo al cumplimiento de sus obligaciones militares, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto típico por el que sostuvo la acusación la Fiscalía Togada.

Haciendo aplicación al caso de lo dispuesto tanto en el art. 41 del Código Penal Militar como en el art. 4.3 del Código Penal Común u Ordinario, la Sala considera que el cumplimiento del deber de presencia que a los militares incumbe y que constituye el bien jurídico tutelado por el delito de "Deserción", se encuentra suficientemente protegido por el tipo penal de "Abandono de destino", del art. 119 CPM por lo que la aplicación de la actual figura de "Deserción" debiera preverse solo para tiempo de guerra, bastando el tipo de Abandono para los casos de normalidad castrense.

De otro lado, la respuesta penológica que se prevé en el art. 120 CPM entiende la Sala que resulta en este caso desproporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, por lo que seguidamente se propondrá al Gobierno de la Nación la concesión al condenado de la Gracia de Indulto con remisión parcial de la pena privativa de libertad que se le imponga.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Germán como autor responsable del delito de "Deserción", previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Proponemos al Gobierno de la Nación la concesión al dicho condenado de Indulto parcial en cuanto a la duración de la pena privativa de libertad, a fin de que ésta quede fijada en tiempo de seis meses, con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa junto con la anterior rescindente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

FECHA:03/12/2008

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 26/2008.

Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió desestimar los recursos de casación interpuestos por el soldado MPTM don Germán y el Ministerio Fiscal; no solo, pues, el primero, cuya desestimación comparto, así como las razones que la fundamentan, sino también el interpuesto por el Ministerio Fiscal.

1. - Discrepo de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal porque, a mi juicio, el Tribunal Militar Territorial Primero decidió conforme a derecho al calificar los hechos como constitutivos no de un delito de deserción del artículo 120 del Código Penal Militar, sino de un delito de abandono de destino del artículo 119 del mismo texto legal.

   La mayoría de la Sala rechaza esta calificación y entiende que la procedente es la propuesta por el Ministerio Fiscal basándose en que el Tribunal de instancia llegó a ella por medio de una inferencia contraria a la lógica; en que la convicción del Tribunal sobre la no concurrencia del ánimo de no reincorporarse al destino no está argumentada; y en que tal convicción se fundamenta en <>.

2. - No comparto estas razones porque, en mi opinión, responden a una inadecuada lectura de la sentencia recurrida.

   El Tribunal Militar Territorial Primero declara probada la ausencia del soldado durante determinado tiempo. Como entiende la mayoría de la Sala, nada dice en el relato de hechos probados sobre la intención de aquel de regresar o no a su destino. Pero, con base en la inmediación, que le permitió ver y escuchar al soldado acusado cuando declaró sobre los hechos, llegó a la conclusión, basada en la fiabilidad de lo declarado, de que tenía la intención de regresar. La convicción puede formarse mediante inferencias. Pero no es el caso. El Tribunal de instancia no valora los hechos probados como indicios que le permiten deducir su conclusión. Los hechos probados no permiten ninguna deducción firme sobre la intención del soldado. La duración de la ausencia fue larga, pero no constituye un dato suficiente para concluir que el soldado tenía el propósito de no regresar. El Tribunal de instancia llega a su conclusión porque creyó al soldado y porque, dado lo dicho sobre los hechos probados, lo declarado no entraba en contradicción con éstos. De ahí que sea improcedente censurar al Tribunal de instancia afirmando que no argumenta su convicción y que ésta fue fruto de la intuición o el presentimiento.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:04/12/2008

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO.SR. D. ÁNGEL JUANES PECES RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE DICIEMBRE DE 2.008 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101-26/08

   A través del presente voto muestro mi disconformidad con la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ello en base a las siguientes razones:

El delito de deserción requiere para su apreciación la existencia de un ánimo "deserendi" tal y como esta Sala viene diciendo entre otras en la STS de fecha 28 de septiembre de 2.006, (RJ 2007/23 ). Precisamente la diferencia entre este delito y el de abandono de destino radica en este elemento intencional, de suerte que apreciada la existencia de la intención de un militar de abandonar no temporal sino definitivamente las FFAA, el delito cometido sería el de deserción de donde resulta, pues, que lo relevante a los efectos de estimarse o no de esta última clase de delito es la concurrencia de la intención de abandonar definitivamente las FFAA.

En su consecuencia, la condena por un delito de esta naturaleza pasa previamente por la constatación de este ánimo tendencial al que venimos refiriéndonos. Ahora bien, como quiera que este ánimo de desertar resulta difícil de detectar por pertenecer a la voluntad del sujeto es por lo que, a falta de prueba directa, su acreditación habrá de realizarse mediante lo que se denomina "prueba indirecta o de inferencias" sobre la que existe un consolidado cuerpo de doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

Por todo ello, a la hora de determinar si efectivamente en este caso concreto D. Germán ha cometido el delito por el que fue procesado y posteriormente absuelto, habremos de atenernos a los hechos que el Tribunal de instancia declaró probados, bien entendido que (como se indica por la Sala mayoritariamente y en ello coincidimos) la sentencia constituye una unidad intelectual dentro de la cual los hechos probados pueden ser complementados por otras afirmaciones fácticas insertadas en la fundamentación jurídica, que es precisamente lo que ocurre en el presente caso.

Pues bien, el Tribunal de instancia en virtud del principio de inmediación no consideró probado que el procesado tuviera intención de abandonar definitivamente las FFAA, expresando las razones de su convencimiento en uno de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida. Por ello, a la hora de calificar la conducta como delito de abandono de destino o de deserción habremos de atenernos estrictamente a lo que el Tribunal a quo manifiesta por cuanto que el Ministerio Fiscal, erróneamente a mi juicio, no combate los hechos por la vía adecuada, que no sería otra que error en la apreciación de la prueba o en su caso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En mi opinión la Fiscalía Togada no plantea una cuestión jurídica en contra de lo afirmado por la mayoría de la Sala sino una simple cuestión fáctica: a saber, una valoración irracional de la prueba que, según su parecer, conduciría a considerar probado que el recurrido tuvo intención de desertar y no de abandonar temporalmente las FFAA. Al ser ello así, habremos de atenernos estrictamente para calificar los hechos a lo que se dice en la sentencia recurrida sobre la intención del soldado condenado.

En definitiva, y a modo de conclusión, entiendo que al no haber suscitado el Ministerio Fiscal la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo único supuesto se podría haber entrado a valorar la irracionalidad o no de los criterios seguidos por el Tribunal de instancia para fijar los hechos probados, habremos de atemperarnos a lo que dicho Tribunal expresa en el factum sentencial, complementando los fundamentos jurídicos, que no son fruto de la intuición o presentimiento, sino de una convicción del Tribunal acertada o no (lo que constituye una cuestión distinta). En definitiva, por todo lo expuesto, la Sala ahora no puede proceder a hacer una nueva valoración de la prueba en base a una serie de inferencias, puesto que es al Tribunal de instancia a quien corresponde efectuarlo.

En tal sentido, hemos dicho que ni el Ministerio Fiscal ni el Abogado del Estado pueden interponer recurso de casación en base a la vulneración de todos los derechos fundamentales (sino sólo de algunos de ellos, como es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva) al estar estos reservados a las personas condenadas. En definitiva, al Ministerio Fiscal le está vedado plantear, como hace en este caso, al amparo de un supuesto error jurídico lo que tanto esta propia Sala como el Tribunal Constitucional vienen denominando "presunción de inocencia invertida" (STS Sala Segunda nº 266/08 de 7 de mayo ).

Por el contrario, hemos insistido una y otra vez en que el Ministerio Fiscal sí puede recurrir en base a la denegación de tutela judicial efectiva cuando se trate de sentencias inmotivadas, basadas en error patente o fruto de una valoración de la prueba irracional o a todas luces arbitraria.

Por ello considero que si el Ministerio Fiscal entendía que el Tribunal de instancia había efectuado una valoración irracional de la prueba debió haber interpuesto recurso de casación por vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo caso esta Sala si podría haber procedido a realizar una nueva valoración de la prueba practicada y llegar a unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida.

Por tal conjunto de consideraciones, entiendo que el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal debió ser desestimado y por tanto confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.