STS, 14 de Mayo de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 89/05 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mª Asunción Miquel Aguado actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.) contra la Resolución 629/SG/04 de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), a que esta " litis" se refiere, decretamos su nulidad por no ser conforme a derecho, así como la de cuantos actos jurídicos sean consecuencia de la misma ordenando retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto de los concursos de forma que se tramiten de forma separada el concurso de proyectos y el concurso de obras. No se realiza condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de marzo de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid formalizó, el 24 de octubre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 7 de mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación 151/2007 contra la sentencia de 5 de octubre de 2006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en el recurso contencioso administrativo 89/2005 deducido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid contra la Resolución 629/SG/04, de 13 de septiembre de 2004, dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid que desestimó los recursos de reposición interpuestos por el recurrente contra la convocatoria de los siguientes concursos públicos publicados en el BOCAM nº 177 de 27 de julio de 2004:

1. - Exp.50-EG-172.8/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 28 viviendas VPPA, locales y garaje en la manzana B-7 a PERI 6.1 de Ventilla Madrid.

2. - Exp.50-EG-171.7/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 36 viviendas VPPA, locales y garajes en la parcela RB-10.2 del Plan Parcial 5 PAU "Arroyo Culebro" Leganés (Madrid).

3. - Exp.50-EG-164.8/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 45 viviendas VPPA locales y garaje en la manzana 2.62B del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

4. - Exp.50-EG-175.2/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 80 viviendas VPPA locales y garaje en la parcela RC-II.4 Unidad de Ejecución UDE Oeste-Norte Valdemoro (Madrid).

5. - Exp.50-EG-00174.1/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 96 viviendas VPPA, y garaje en la parcela P.13 del Plan Parcial "La Dehesa I" en Navalcarnero (Madrid).

6. - Exp.50-EG-168.3/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 69 viviendas VPPA y garaje en la manzana 1.20B del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

7. - Exp.50-EG-169.4/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 82 viviendas VPPA y garaje en la manzana 2.54 A -D del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

8. - Exp.50-EG-00166.1/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 66 viviendas VPPA locales y garaje en la manzana 6.26 C del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

9. - Exp.50-EG-167.2/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 289 viviendas locales y garaje en la manzana 6.48 del Plan Parcial UZP 1.03 "Ensanche de Vallecas" Madrid.

10. - Exp.50-EG-165.0/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 115 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en la manzana 6.13 del Plan Parcial "Ensanche de Vallecas" Madrid.

11. - Exp.50-EG-170.6/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 44 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en las parcelas 19, 20,21 y 22 manzana 6.13 del Plan Parcial "UR-3 Matadero" en Collado Villalba (Madrid).

12. - Exp.50-EG-173.0/2004 elaboración de proyecto y ejecución de obras de construcción de 96 viviendas de protección pública en arrendamiento y garaje en la parcela P.24 del Plan Parcial "La Dehesa I" en Navalcarnero ( Madrid).

    Resuelve la Sala declarar la nulidad de la antedicha Resolución así como de cuantos actos sean consecuencia de la misma ordenando retrotraer las actuaciones a fin de modificar el objeto de los concursos de forma que se tramite de forma separada el concurso de proyectos y el de obras.

    En el PRIMER fundamento identifica el acto impugnado al que acabamos de referirnos mientras en el SEGUNDO consigna las pretensiones de la actora y la oposición de la administración. Mientras la primera aduce que los concursos vulneran lo dispuesto en el art. 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDLegislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, la administración defiende su aplicación a las convocatorias recurridas.

    Ya en el TERCERO recoge el contenido de los arts. 122.1 y 125 del TRLCAP para luego examinar la justificación de la contratación conjunta contenida en la Memoria de los expedientes de contratación residenciados en dos argumentos: " 1.- los edificios destinados a vivienda protegida (tanto VPO como VPP) deben de ajustarse a unas normas concretas de diseño y calidad contenidas en la Orden de 18 de abril de 1997 de la Comunidad de Madrid (BOCM 5-5-1997); en consecuencia las promociones de viviendas protegidas tienen preestablecidos los requerimientos técnicos que condicionan su diseño, calidad y en consecuencia presupuesto, lo que permite a la Administración la aprobación de un anteproyecto ó unas bases técnicas que constituyan el documento definitorio de las características esenciales del proyecto, a redactar por los adjudicatarios, que en el marco de tales documentos desarrollará los parámetros urbanísticos funcionales y arquitectónicos que se estimen más adecuados y que serán supervisados y aprobados por la Administración con carácter previo al inicio de ejecución de las obras,

2. - que el IVIMA va a fomentar la construcción de viviendas y edificios sostenibles que son,según el art.8.2 del Decreto 11/2001 de 25 de enero, aquellas compatibles con los requerimientos económicos y de conservación del medio ambiente mediante la aplicación de técnicas de construcción que supongan un menor uso de materiales, en particular de los llamados contaminantes, un mayor ahorro energético y de consumo de agua, incluyendo el diseño de viviendas adecuadas a las condiciones bioclimáticas de las zonas en que se ubiquen.

   Entendiendo que la introducción de las consideraciones medioambientales referidas,en orden a promover la vivienda sostenible en el ámbito de la Comunidad de Madrid, mediante la introducción como criterio de selección del contratista en el correspondiente concurso, de las soluciones aportadas a este respecto, permite, de un lado, que el sistema constructivo adoptado con la finalidad de disponer un menor uso de materiales, en particular los contaminantes y lograr un ahorro energético y uso de energías renovables sea determinante de las características esenciales de la obra proyectada, y de otro, que puedan anticiparse diversos tratamientos de diseño de viviendas adecuadas al entorno en que se ubican, desde el punto de vista de las condiciones medioambientales referidas".

   En el CUARTO la Sala realiza dos consideraciones al hilo del art. 125 TRLCAP : "1º.- la previsión general de la LCAP es que para la licitación de una obra se ha de redactar previamente un proyecto al que las obras deben de ajustarse, yendo separados por tanto la contratación de la redacción del proyecto y la contratación de la ejecución de las obras, teniendo la contratación conjunta de elaboración del proyecto y ejecución de las obras carácter excepcional,debiendo de ser por tanto como toda excepción objeto de interpretación restrictiva, y 2º.- la aplicación de la excepción se limita a dos supuestos a) cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto; y b) cuando las características de las obras permitan anticipar diversos planteamientos de trazado, diseño y presupuesto".

   Razona que ninguno de tales supuestos concurre en las obras presentes por cuanto el supuesto a) exige que el sistema constructivo de las obras pueda resultar determinante en las características esenciales del proyecto, invirtiendo el proceso normal en el desarrollo de la actividad constructiva.

   Discrepa la Sala de la justificación de contratación conjunta residenciada en que el objetivo de promover viviendas sostenibles, implica la utilización de un sistema constructivo determinante de las características esenciales de la obra proyectada.

   Expone que "Los parámetros básicos de sostenibilidad en el diseño de viviendas pueden centrarse en los siguientes: adaptar el edificio a las características y condiciones del entorno, establecer sistemas de aprovechamiento de calor, iluminación y ventilación naturales, diseñar interiores fácilmente adaptables a otras funciones y usos, escoger materiales duraderos, reutilizables o reciclables sin componentes tóxicos,incorporar energías renovables, incorporar aislamientos térmicos de acuerdo con el clima y para conseguir la máxima eficacia energética, incorporar aislamientos acústicos adecuados a las inmisiones externas y a las emisiones interiores, poner instalaciones que permitan alta eficiencia energética, ahorro de agua y la reutilización de aguas limpias, y prever la facilidad en la separación selectiva de residuos domésticos".

   Niega que tales parámetros supongan la utilización de un sistema constructivo determinante de las características esenciales de la obra proyectada. No comparte que la ejecución de una vivienda sostenible condicione la fase de proyección. Al contrario "entiende que la Administración podía haber licitado sin ningún problema un concurso de proyectos en que se exigiera a los participantes acreditación de la solvencia técnica relacionada con la edificación de viviendas sostenibles, bioclimáticas ó del tipo que se deseara y el diseño de viviendas de tales características, y después sacar a concurso la licitación de las obras sobre dicho proyecto".

   En el SEXTO concluye estimando la demanda con las consecuencias antes expuestas tras afirmar en el QUINTO "el hecho de que las calidades y características de las viviendas protegidas vengan regulados no justifica su encaje en la excepción prevista en el supuesto b) del apartado 2 del art. 125 de la LCAP".Subraya que "el hecho de que las viviendas protegidas cuenten con una regulación detallada limita las alternativas a introducir en ellas y la aplicación de la excepción prevista".

   Destaca que no se ha redactado por la Administración el necesario anteproyecto previo, pues se ha limitado a redactar unas Bases Técnicas en la existencia de una serie de normas técnicas que regulan las condiciones de diseño y calidad de las viviendas de protección pública así como en el rápido inicio de la construcción de las viviendas satisfaciendo el interés público, representado en, por la entrega en el más breve plazo de viviendas sociales a las personas necesitadas.

   La anterior justificación no convence a la Sala, pues " la existencia de una normativa en vivienda protegida no implica el automatismo ni la identidad en la concepción de todas ellas ni que no pueda realizarse un proyecto de arquitectura, caracterizado precisamente por la diversidad de concepciones que sobre unos mismos parámetros pueden los licitadores aportar a la Administración, de forma similar a lo que acontece en los supuestos de viviendas libres, estimándose que no se diferencian a estos efectos,siendo igualmente discutible el argumento de interés público que se aduce para la no realización del anteproyecto previo que, en definitiva es la celeridad del procedimiento, al decirse que su ausencia permite "el más rápido inicio de la construcción de las viviendas satisfaciendo el interés público representado por la entrega en el más breve plazo de viviendas sociales a las personas necesitadas", argumento que además siempre dejaría sin contenido la excepción en el caso de viviendas protegidas, pues en ellas -teniendo en cuenta la demanda de vivienda existente- siempre es urgente su entrega, y obviaría -centrando la urgencia tan solo en la construcción- otras demoras que pudieran haber existido en otras fases previas a la de construcción".

   Concluye que, aunque "sin anteproyecto y con la contratación conjunta de proyecto y obra, la construcción de las viviendas se realizaría más rápidamente y posiblemente más económicamente, tal sistema no es el legalmente concebido en la LCAP que ha querido que la adjudicación de los contratos de obras vaya precedida de la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, y que solo ha permitido la contratación conjunta de ambos,de forma excepcional."

Un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce infracción del art. 125 TRLCAP.

Arguye que en la "Memoria" justificó la necesidad y oportunidad de contratar la adjudicación conjunta del proyecto y obra.

Insiste en que el IVIMA debe fomentar la construcción de vivienda sostenible, conforme al art. 8.2 Decreto 11/2001, de 25 de enero, así como que es necesario que cumplan determinadas características que faciliten su mantenimiento una vez entregado el edificio. Defiendo, por tanto, la aplicación del apartado a) del art. 125.1 TRLCAP e incluso del apartado b) por las consideraciones medioambientales.

Considera que la redacción de las bases técnicas por razones del interés público antedicho permiten una adecuada definición de las bases técnicas de cada promoción sin perjuicio de los diversos tratamientos de diseño que ofrezcan los licitadores. Defiende tal sistema para satisfacer las necesidades de vivienda publica de los ciudadanos en un plazo rápido.

Finalmente discrepa del fallo de la sentencia en cuanto ordena una retroacción respecto unos actos que están ya ejecutados pues manifiesta que se han adjudicado las viviendas a sus propietarios.

Rechaza los alegatos la Corporación profesional recurrida. Defiende la sentencia de instancia al no darse ninguno de los supuestos de excepcionalidad previstos en el art. 125 TRLCAP.

Coincide con la sentencia impugnada en que las razones de urgencia no justifican la excepcionalidad del precepto esgrimido.

Finalmente en cuanto al fallo de la sentencia considera que no puede ser objeto de recurso sin perjuicio de que por aplicación del art. 105 LJCA fuere de imposible ejecución que apreciada por el órgano encargado de su ejecución no daría lugar ni a la demolición ni a la reconstrucción de las viviendas.

Este Tribunal en su reciente sentencia de 18 de marzo de 2008, recurso de casación 2633/2005 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el art. 125.1 TRLCAP (de contenido próximo al artículo 108.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contractos del Sector Público ) manifestando que el mencionado precepto "contempla como excepcional una posibilidad de contratación conjunta, cual es la de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, que ni por su objeto, esto es, por la prestación que se contrata junto con la de ejecución, ni por la naturaleza o índole de las razones que pueden llegar a justificarla, puede ser confundida, hasta el punto de superponerse a ella y englobarla o llevarla consigo, con aquella otra posibilidad, igualmente excepcional, de adjudicación a un mismo contratista de la dirección de la ejecución de las obras y del correspondiente contrato de obra, prevista en el artículo 197.2 del citado Texto Refundido -y dentro de algunas fechas en el 45.2 de esa Ley 30/2007-. Esta segunda posibilidad, o mejor dicho, su regulación como excepcional, obedece a una lógica consideración: la del potencial riesgo de menoscabo del rigor y de la eficacia de las funciones de dirección cuando ésta se adjudica al mismo empresario que ha de ser dirigido, supervisado, controlado o vigilado; riesgo que subsiste, agravado incluso, cuando ese empresario, además de ejecutar las obras, elaboró su proyecto. En cambio, la previsión de aquella primera obedece a consideraciones de índole más bien técnica, ajenas, separables de las funciones que posteriormente habrá de desenvolver la dirección; como son, en palabras de aquel artículo 125.1, que el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto, o que las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto (o como dirá la citada Ley 30/2007 en aquel artículo 108.1, cuando motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas).

En definitiva, el distinto objeto o distintas prestaciones que se aúnan a la de ejecución de la obra en una y otra posibilidad; la diversa naturaleza de las razones que pueden ser aptas, adecuadas, para justificar una y otra de esas dos posibilidades excepcionales; y, sobre todo, la percepción de que el potencial riesgo que se quiere evitar al separar las funciones de dirección subsiste también cuando se contrata conjuntamente la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, obliga a concluir que la licitud de esta contratación conjunta no arrastra por sí sola, por esta sola circunstancia, que la dirección haya de adjudicarse también al ejecutor".

Asimismo se ha pronunciado sobre tal precepto en la STS 9 de abril de 2008, recurso de casación 3329/2005.Respecto al contrato regulado en el art. 125 TRLCAP afirma que "en ese contrato, se conjugan dos acuerdos distintos, o uno con una doble prestación a realizar por el contratista, como son, por un lado, la redacción del proyecto y, por otro, la ejecución de la obra que se plasme en el proyecto elaborado. Se trata por tanto de un contrato de los denominados mixtos que contiene dos prestaciones distintas pero sucesivas, y siempre condicionadas a que la decisión de la Administración excluya finalmente la ejecución de la obra cuando no se alcance el necesario acuerdo sobre los precios en relación con el proyecto, o en el supuesto específico de elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidráulicas en cuyo caso la ejecución de la obra queda supeditada al estudio por parte de la Administración de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente expediente de gasto, números 3 y 5 del art. 125 citado. Es decir estos contratos muestran una evidente concatenación entre ambas prestaciones, lo que justifica su elección por la Administración dada la estrecha conjunción que ha de existir entre el proyecto que diseñe las obras y la posterior ejecución de las mismas.

Pero, además de lo anterior, lo que caracteriza a esta modalidad del contrato de obras es también su naturaleza, o como dice el precepto, el carácter excepcional del contrato, que sólo podrá aplicarse en los supuestos que enumera en los apartados a) y b) de ese número 1 del artículo 125. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo excepcional es aquello que "constituye excepción de la regla común" o, en una segunda acepción, aquello "que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez". Y a la vista de estas consideraciones la norma en ese precepto incluye dos supuestos en los apartados antes mencionados como son aquellos que se producen "cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto" y "cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto". Supuestos que se muestran como alternativos entre sí, de manera que la elección de uno excluye al otro y viceversa, de forma que la Administración optará por uno u otro atendidas las características -término que utiliza la norma legal en ambos supuestos- bien del proyecto o de la obra".

Sobre la base de tal argumentación la sentencia acepta se dan circunstancias excepcionales que justifican la urgencia para lograr la satisfacción del interés público. Así toma en cuenta el tiempo transcurrido entre el momento en que se inicia el proyecto originario y aquél en que se adopta la decisión controvertida por razón del complejo devenir en relación con la información pública y la declaración de impacto ambiental del proyecto que obliga a modificar significativamente el diseño proyectado y elaborar un nuevo proyecto que tenga en cuenta una serie de condiciones. Concluye el FJ 5. subrayando que "En pocas ocasiones puede estar tan justificada la necesidad de la elaboración conjunta del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes como en este supuesto tanto por la complejidad de la obra que es consustancial a las infraestructuras hidráulicas como por la demora experimentada y las modificaciones introducidas como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental del anterior proyecto así como también al ponerlo en relación con las soluciones técnicas que el licitador podría proponer en torno a las variantes a introducir en la obra de acuerdo con las sugerencias de las bases técnicas elaboradas por la Administración, y todo ello en relación y con referencia al art. 85 del Texto Refundido al que aludía también la resolución".

La anterior doctrina comporta alcanzar una conclusión similar a la manifestada por la Sala de instancia acerca de la inviabilidad del sistema escogido por la administración autonómica para el desarrollo de la vivienda protegida, fueren Vivienda de Protección Oficial o Vivienda con Protección Pública.

Es digno de loa que el IVIMA considere como criterio de adjudicación del concurso la presentación de anteproyectos que contengan determinaciones destinadas a fomentar la vivienda sostenible así como a garantizar un fácil mantenimiento, tal cual recoge el apartado II, Documentos aportados por el IVIMA, en cada una de las Memorias justificativas de la necesidad y oportunidad de contratar la adjudicación conjunta de proyecto y obra por el Instituto de la Vivienda de Madrid.

Sin embargo tales consideraciones no pueden reputarse suficientes para justificar una contratación conjunta de proyecto y obra cuando en la Memoria no se especifican las diferencias sustanciales que permitirían la entrada en juego del sistema extraordinario y no debe olvidarse, excepcional de contratación frente al ordinario.

Es innegable que fuere quien fuere el redactor del proyecto constructivo en la Comunidad de Madrid debe respetar las Normas Técnicas de Calidad de las Viviendas con protección Pública.

Y, con ser importante, la construcción rápida de vivienda pública tal fin no puede ser causa bastante para eludir la vía ordinaria ya que podría constituir una vía de escape de la administración para respetar el procedimiento ordinario. No se dan aquí las particulares circunstancias apreciadas en el supuesto examinado en la STS de 9 de abril de 2008.

No se dan, por tanto ni las circunstancias previstas en el apartado a) ni en el b), pues, en ambos pretende ampararse la administración sin tan siquiera motivar separadamente en la Memoria el supuesto en que se apoya que, debe subrayarse, es alternativo y no cumulativo.

No prospera el motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,