STS, 23 de Junio de 2003

La Sentencia recurrida dispone: "FALLAMOS Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de la entidad Autopistas Concesionaria Española S.A. contra la resolución de 5 de octubre de 1993 dictada por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de la Secretaría General para las Infraestructuras del Transporte Terrestre, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y contra la resolución de la Secretaría de Estado de dicho departamento ministerial de 14 de febrero de 1994, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución, y desestimamos la demanda articulada. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Isacio Calleja García, en representación de la sociedad mercantil Autopistas Concesionaria Española, S.A. (ACESA). En el escrito de formalización de la demanda, presentado con fecha 8 de marzo de 1996, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, declare haber lugar a la casación y case y anule la sentencia recurrida y en su lugar resuelva conforme a Derecho, acogiendo la pretensión principal o, en su defecto, la subsidiaria de nuestra demanda en el recurso contencioso- administrativo."

Por Providencia de 30 de abril de 1996 se tiene por presentado el escrito interponiendo recurso de casación y por personado y parte al Abogado del Estado, en representación de la Administración.

Admitido a trámite el recurso, se da traslado a la parte recurrida a fin de que formalice su oposición en el plazo de treinta días.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito, con fecha 10 de febrero de 1998, en el que, después de exponer los argumentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala "declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ninguno de los motivos invocados, confirmando íntegramente la Sentencia del Tribunal a quo, con imposición de las costas a la parte recurrente."

El Sr. Calleja García, presentó escrito, con fecha 30 de octubre de 1998, acompañando fotocopia del Real Decreto 2346/1998 con su anejo convenio, solicitando a la Sala ordene su unión a las actuaciones, previo traslado a la otra parte si lo considera procedente.

A este respecto la Sala, con fecha 30 de noviembre de 1998, dictó Providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta; por recibido el anterior escrito presentado por el Procurador Sr. CALLEJA GARCIA, únase al rollo de su razón a efectos de constancia y vista la naturaleza del recurso de casación, cuya finalidad es sólo revisar la aplicación del Derecho por el Tribunal de Instancia, respetando los hechos declarados probados, no ha lugar a admitir el Documento presentado por el citado Procurador Sr. CALLEJA GARCIA, al que le será devuelto, sin dejar copia ni testimonio en autos y estese a lo acordado en resolución anterior."

Remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por Providencia de 6 de marzo de 2003 se señala para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2002, dictándose en esa fecha Providencia suspendiendo el señalamiento y acordando su remisión a esta Sección Séptima, al tratarse de un recurso similar a los números 7142/1995 y 9501/1995, que han sido transferidos a esta Sección por ser la competente para conocer los asuntos relativos a materia de contratos, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones, mediante Providencia de 29 de abril de 2003 se señala para la votación y fallo el día 17 de junio de 2003, en que han tenido lugar.

La Sentencia contra la que se recurre en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de Autopistas Concesionaria Española, S.A. (ACESA) contra la resolución de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 5 de octubre de 1993, confirmada en alzada por el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente por resolución de 14 de febrero de 1994. Ese acto administrativo requería a la recurrente para que, en el plazo de dos meses, presentara una propuesta de inversiones por un total de 1.211.516.000 pesetas, conforme al artículo 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, advirtiendo que, en caso contrario, sería la propia Administración la que determinaría las obras a financiar, sin perjuicio de incoar expediente sancionador a la sociedad. Ese precepto prevé que la Sociedad Concesionaria de la autopista, una vez asegurado el cumplimiento de todas sus obligaciones, destinará el 50% de los beneficios que excedan del 15% de su capital nominal "a inversiones en sucesivos tramos de autopista, mediante propuesta que sea aceptada por la Administración". Y el mencionado Decreto es el que opera la adjudicación a ACESA de las autopistas Barcelona-La Junquera y Montgat-Mataró.

A su vez, la actuación impugnada trae causa de resoluciones anteriores de esa Delegación del Gobierno. Las que el 9 de junio 1992 y el 14 de junio de 1993 efectuaron la censura previa de las cuentas de ACESA de 1991 y 1992 y determinaron que las cantidades de 576.115.000 pesetas, por el primer ejercicio, y 635.401.000 pesetas, por el segundo, debían destinarse a inversiones en sucesivos tramos de autopista, añadiendo la de 1993 que, a tal efecto, habría de abrirse, en el balance, una cuenta para responder de las obligaciones que se derivan del contenido del artículo 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, por valor de la suma de las cifras antes referidas, es decir de 1.211.516.000.

Ambas resoluciones fueron recurridas ante la Sala de Barcelona, la cual desestimó los recursos contencioso-administrativos 1157/92 y 1329/93 en sus Sentencias nº 319/1995, de 24 de abril y 654/1995, de 12 de septiembre, las cuales han sido objeto de los recursos de casación, pendientes ante esta Sala, nº 7142/95 y 9501/95. También, es preciso hacer constar la semejanza, casi identidad, de la Sentencia ahora recurrida con las anteriores.

La desestimación del recurso contencioso-administrativo de ACESA se debió a que, frente a las alegaciones de esta entidad en sentido contrario, la Sala de Barcelona entendió vigente la regla de inversión de los beneficios antes recogida apoyándose en tres razones principales: 1) el artículo 7 del Decreto 165/1967, que no había sido derogado; 2) la cláusula 30.6 de la escritura de la concesión administrativa que se pronuncia en el mismo sentido que aquél; y 3) el artículo 27 de los Estatutos de ACESA, inicialmente coincidente con el citado artículo 7 si bien, tras su modificación en 1986, se limita a remitirse a las normas aplicables sobre la materia. Llamó, además, la atención la Sala territorial sobre el hecho de que esa fórmula de inversión del 50% de los beneficios que excedan del 15% del capital nominal de la sociedad fue ofrecida por ACESA cuando concursaba a la adjudicación de la concesión de los tramos Barcelona-La Junquera y Montgat-Mataró y que, en atención a esa proposición, venció el concurso. De ahí que el Decreto 165/1967 la imponga como condición especial por la que ha de regirse en ese punto, figure en las cláusulas de la concesión recogidas en la correspondiente escritura pública y, también, en los Estatutos de la sociedad hasta 1986.

Por eso, la Sentencia subraya que se trata de algo, no impuesto por la Administración, sino libremente ofrecido y aceptado por ACESA y por la Administración, constituyendo uno de los elementos del contrato de concesión que se ha ido extendiendo de la inicial a la resultante de las unificaciones que han tenido lugar a lo largo de los años, pues, al producirse éstas, se hizo explícita la remisión al régimen de la concesión originaria de ACESA.

Finalmente, en relación con las pretensiones encaminadas a obtener una interpretación de la Sala del sentido de la expresión del artículo 7 del Decreto 165/1967 "sucesivos tramos de autopista", la Sentencia indica que no ha de identificarse necesariamente con los que sean objeto de nuevas adjudicaciones sino que también incluye las mejoras o modificaciones de los ya existentes y de sus conexiones. Y tampoco considera que deban entenderse exclusivamente como aquellos tramos situados a continuación de los que ya son objeto de la concesión de ACESA. Además, niega la Sala de Barcelona que entre el artículo 7 citado y el 14 del mismo Decreto 165/1967 haya la relación que pretende la actora.

El recurso de casación contiene seis motivos, expresados todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción. Son los siguientes:

1. Infracción de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, y cláusula 54 del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en relación con la disposición final 7ª de la misma Ley 8/1972 y lo dispuesto en la Orden Ministerial de 28 de junio de 1974.

2. Infracción del artículo 7.1 del Código Civil (principio de la buena fe) y de las doctrinas jurisprudenciales de la protección de la confianza legítima y de la prohibición de venir contra los actos propios, sentadas, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo que se indicarán al desarrollar el motivo.

3. Infracción de los artículos 7 y 14 del Decreto 165/1967, de 26 de enero o, alternativamente, por infracción de los artículos 1283 y 1285 del Código Civil en relación con los artículos 7 y 14 del Decreto 165/1967, de 26 de enero.

4. Infracción del artículo 38 de la Constitución en relación con los artículos 8.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y cláusula 15, párrafo primero, del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero. Motivo que se formula invocando también el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. Infracción del artículo 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, en relación con el artículo 6.2 del Código Civil, por haber sido aplicado indebidamente el citado artículo 7 del Decreto 165/1967 a las concesiones de los tramos Barcelona-Tarragona, Zaragoza-Mediterráneo y Montmeló- Papiol; o, alternativamente, por infracción del artículo 1283 del Código Civil, 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, 6 del Decreto 128/1968, de 18 de enero, 1.3 del Decreto 2479/1978, de 14 de octubre, y 1.3 del Real Decreto 126/1984, de 25 de enero.

6. Nueva y distinta infracción del artículo 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, en relación con el 14 del mismo Decreto, al considerar la Sentencia recurrida conforme a Derecho el pronunciamiento de la resolución administrativa relativo a la determinación forzosa de las inversiones por la Administración.

Al desarrollo de todo este conjunto argumentativo el escrito de interposición antepone un relato de antecedentes que quiere completar el efectuado por la Sentencia. También apunta la identidad que existe entre el texto de la misma y el de las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña los días 24 de abril y 12 de septiembre de 1995, hasta el punto de señalar que, a partir del párrafo segundo de su fundamento tercero, la que ahora se impugna es reproducción al pie de la letra de las dos anteriores. Y que tan literal es la reproducción que en el fundamento noveno de la misma se dice que las resoluciones recurridas son de 9 de junio y 23 de septiembre de 1992, cuando lo cierto es que se trata de las combatidas en el recurso contencioso-administrativo 1157/1992, relativo a la censura de cuentas de 1991. Error ya padecido por la Sentencia de esa Sala de 12 de septiembre sobre la censura de 1992. Ahora bien, añade que si entonces el error era irrelevante, no lo es aquí porque ya no se impugna una censura de cuentas sino un acto distinto, respecto al cual varían las pretensiones y argumentos de ACESA, cosa que no ha tenido en cuenta la Sentencia de instancia. De ahí que el presente recurso de casación se distinga de los que llevan los números 7142/95 y 9501/95.

Antes de entrar en el examen de los motivos, hemos de decir que el error al que se acaba de hacer referencia no es razón suficiente para invalidar la Sentencia. En efecto, puede considerarse un error material sin consecuencias para la decisión del pleito que, además, se comete al pronunciarse la Sala no sobre la pretensión principal del recurso contencioso- administrativo, sino al abordar la expresada con carácter subsidiario. Por otra parte, tampoco se produce ese error al desenvolver la Sentencia su argumentación central sobre la cuestión, sino al introducirla. La recurrente es consciente de ello y no utiliza el motivo previsto en el artículo 95.1.3º para combatirlo ni construye sobre él ninguno de los motivos que expresa. Lo cierto es que ese error no tiene relevancia en el fallo ni supone desconocimiento de las pretensiones esgrimidas por ACESA, tal como se aprecia en la Sentencia y en el debate que traba con ella el escrito de interposición, precisamente sobre los puntos que, a juicio de ACESA, determinan la disconformidad a Derecho de la resolución de 5 de octubre de 1993 y de la que la confirmó al desestimar la alzada. Disconformidad que, por lo demás, la recurrente circunscribe a los fundamentos jurídicos cuarto a noveno de la Sentencia y no a toda ella.

Aclarado ese punto, conviene recoger la explicación que la actora hace en su recurso. Los dos primeros motivos --advierte-- cuestionan la vigencia del artículo 7 del Decreto 165/167 y los otros cuatro se relacionan con la pretensión subsidiaria esgrimida en la demanda y presuponen la vigencia de ese precepto.

Una vez llegados hasta aquí, debemos ocuparnos, uno por uno, de los motivos de casación que ACESA desarrolla desgranando al hacerlo una multiplicidad de argumentos en torno a las normas que de un modo u otro afectan a la concesión de la que es titular para concluir que la interpretación que de ellas sostiene es la única ajustada a Derecho. No obstante, ante el notable esfuerzo realizado por la parte recurrente para defender sus posiciones, conviene adelantar que, a nuestro entender, la Sentencia impugnada resolvió correctamente el litigio planteado ante la Sala de Barcelona y que debemos confirmar su criterio, lo que supone afirmar también la conformidad a Derecho de la actuación administrativa cuestionada y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación. Veamos.

El primero de los motivos aduce la infracción de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión y de la cláusula 54 del pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en relación con la disposición final 7ª de la Ley 8/1972 y de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 28 de junio de 1974.

Esa infracción la habría cometido la Sentencia al no dar por buena la tesis de ACESA de que el artículo 7 del Decreto 165/1967 ha perdido su vigencia y que el régimen jurídico contenido en la Ley 8/1972 y en el Decreto 215/1973 es plenamente aplicable a las concesiones de los tramos Barcelona-La Junquera, Montgat-Mataró y Barcelona-Tarragona. En efecto, el artículo 1.1 de esa Ley dice que tiene por objeto la regulación de las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas. Y su artículo 2 señala que tales concesiones se rigen por esa Ley y, supletoriamente, por la legislación de contratos del Estado. Por su parte, la cláusula 54 del Pliego contenido en el Decreto 215/1973 establece unas reglas sobre la distribución de beneficios que no contemplan la necesaria inversión en sucesivos tramos de autopista del 50% de los beneficios que superen el 15% del capital nominal de la sociedad. Sin embargo, la concesión de ACESA es anterior a esta normativa y en ella no hay ninguna disposición que derogue expresamente el artículo 7 del Decreto 165/1967.

ACESA sostiene que la derogación se produjo por incompatibilidad entre las normas posteriores y las anteriores y que la propia Administración lo reconoció cuando, por la Orden Ministerial de 28 de junio de 1978, dio por buena la renuncia que hizo ACESA a los derechos adquiridos con anterioridad. Derechos que le reconocía la disposición final 7ª de la Ley 8/1972. Tal renuncia habría removido, a juicio de la actora, el único obstáculo que impedía la plena aplicación de las nuevas normas a sus concesiones. De este modo, el régimen legal establecido en el artículo 15 del Decreto 165/1967 fue sustituido por el que resulta de la Ley 8/1972 y del Decreto 215/1973. En definitiva, se habría producido una mutación de régimen legal reconocida por la propia Administración que priva de vigencia a las normas singulares anteriores contrarias a las nuevas normas generales. En lo que se refiere a la distribución de beneficios esa oposición surgiría entre el artículo 7 del que estamos hablando y la cláusula 54 b) del Pliego aprobado por el Decreto 215/1973 que, como se ha dicho, no recoge una previsión como la que aquél contiene.

La recurrente es consciente de que su interpretación choca con el hecho de que el artículo 7 no ha sido derogado y con la permanencia de la cláusula 30.6 de la concesión y del artículo 27 de los Estatutos de ACESA, coincidentes con aquél. Y trata de superar esos obstáculos apuntando que el primero ha de ser considerado como una estipulación o pacto entre las partes sobre la que prevalece la cláusula 54 b) del Pliego de 1973 y que el contrato concesional simplemente refleja lo que se convino en el momento en que se firmó la escritura de concesión, pero su contenido no es intangible y puede ser modificado por documentos públicos o privados o, incluso, verbalmente. Pues bien, esa modificación se habría producido por efecto de la Orden Ministerial de 28 de junio de 1974. En cuanto a los estatutos sociales, dice que si contradicen el Derecho objetivo son inválidos y que, una vez modificados en 1986, no se limitan a una mera remisión al régimen concesional aplicable, sino que su cambio significó el reconocimiento de que el sistema de distribución de beneficios que contemplaba la redacción inicial de su artículo 27 no concordaba ya con el régimen concesional vigente.

No estamos de acuerdo con este planteamiento. El artículo 7 no estaba derogado. Era ciertamente una condición particular de ese régimen concesional. La renuncia a los derechos adquiridos se extiende, ciertamente, a los derechos, pero no a una cláusula reguladora libremente ofrecida y aceptada por ACESA que no puede considerarse derecho adquirido. De ahí que la Orden Ministerial no tenga el efecto que la recurrente le atribuye. Por lo demás, parece claro que, porque estaba vigente el sistema de distribución de beneficios objeto de este litigio, permaneció inmodificada la escritura de la concesión y el artículo 27 de los estatutos sociales guardó coherencia con él, en un primer momento recogiendo lo establecido en el artículo 7 y, después, remitiéndose al régimen concesional aplicable.

Por otra parte, no hay contradicción entre las normas de la Ley 8/1972 y del Decreto 215/1973 y el artículo 7 del Decreto 165/1967. Aquéllas se ocupan de la disciplina general de estas concesiones pero no prohíben que se convengan sistemas de inversión de beneficios como el que examinamos. Así, pues, las cláusulas generales dejan espacio para las particulares cuyas previsiones han de considerarse plenamente subsistentes, tal como lo apreciaron la Delegación del Gobierno y la Sala de Barcelona. Y esto se confirma con el Real Decreto 2346/1998, de 23 de octubre, por el que se modifican determinados términos de la concesión de ACESA. En efecto, en el convenio que aprueba e incorpora como anexo figura una cláusula V que dice "Se acuerda en cuanto ello fuere necesario para su no vigencia, la exclusión explícita del régimen jurídico aplicable a Autopistas Concesionaria Española, Sociedad Anónima del artículo 7 del Decreto 165/1967, de 26 de enero, quedando sin efecto alguno la obligación contenida en el mismo".

ACESA alegó ese Real Decreto en apoyo de su tesis, señalando además, la semejanza en la fórmula utilizada para referirse a la vigencia del artículo 7 con la que usa el apartado segundo de la disposición derogatoria de la Constitución respecto de la Ley de 25 de octubre de 1839. En sustancia, dice que el convenio maneja esos términos precisamente porque aquél precepto no estaba en vigor. Sin embargo, el Real Decreto 2346/1998 confirma lo contrario: su vigencia. En efecto, dejando a un lado la comparación con la disposición derogatoria de la Constitución, cuyo tenor se explica más por las cuestiones de legitimidad política que un documento de esa naturaleza tiene que afrontar que por razones de estricta técnica jurídica, la cláusula V del convenio citado nos dice dos cosas. Por un lado, que el artículo 7 contempla una obligación de ACESA, luego no pudo verse afectada por la renuncia a los derechos adquiridos que hizo la sociedad. Por el otro, que estaba en vigor, pues de lo contrario no habría sido preciso dejarla sin efecto expresamente. E, incluso, una tercera: que es en 1998 cuando las partes acuerdan modificar los términos de una concesión en un punto que no habían modificado hasta ese momento. En otras palabras, además de la Administración la propia recurrente reconoce estos extremos en su escrito de 30 de octubre de 1998 que ha quedado unido a los autos. No es necesario insistir en la importancia que eso tiene para la solución de este recurso.

El segundo motivo de casación entiende que ha habido una infracción del artículo 7.1 del Código Civil porque la Sentencia ha ignorado lo que exige el principio de la buena fe en él proclamado, así como las doctrinas jurisprudenciales de la protección de la confianza legítima y de los actos propios, extremos que, en buena medida, en fecha posterior a la interposición del recurso de casación, han sido recibidos por el legislador que, al reformar por la Ley 4/1999, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha sometido a esas Administraciones a los principios de la buena fe y de la confianza legítima (artículo 3.1). Tras explicar el sentido que la jurisprudencia ha dado a tales principios, la recurrente afirma que los actos de la Administración con los que choca la resolución recurrida produciendo las infracciones aquí apuntadas sin que la Sentencia las corrija, son los siguientes.

Los planes económico-financieros previstos en los Reales Decretos 2479/1978 y 126/1984 que preveían distribuciones de beneficios congruentes con la cláusula 54 b) del Pliego de Cláusulas Generales e incompatibles con el artículo 7 del Decreto 165/1967 fueron aprobados por la Administración sin efectuar reparos. Y lo mismo sucedió con el plan aprobado por el Real Decreto 1547/1990. Además, las Memorias sociales de ACESA de los años 1987, 1988 y 1989 no hacían la más mínima referencia al artículo 7 y no merecieron observación alguna por ello. También aduce aquí la modificación de los estatutos sociales de la concesionaria en 1986 que, eliminó del texto de su artículo 27 la obligación de invertir el 50% de los beneficios que excedan del 15% del capital nominal en sucesivos tramos de autopista sin que se opusiera la Administración. En fin, añade la resolución de la Subsecretaría de Obras Públicas y Urbanismo de 27 de octubre de 1984 que señalaba que la concesión se regía por las cláusulas generales del Decreto 215/1973.

La realidad es que los hechos mencionados no tienen el significado que la actora les atribuye. Los planes económico-financieros de 1978 y 1984, apunta el Abogado del Estado, no merecieron reparos porque en ellos se preveían remanentes para cumplir con la obligación de la que estamos hablando. Y que en el plan aprobado por el Real Decreto 1547/1990 se efectuaran cambios en materia de reservas y tampoco se hiciera referencia al artículo 7 del Decreto 165/1967 no significa que no estuviera en vigor. Por lo demás, es cierto que, como dice el Abogado del Estado, las memorias de la sociedad no tienen alcance normativo. A ello hay que añadir que de la modificación estatutaria no puede desprenderse que haya habido un cambio del régimen de la concesión y la resolución de la Subsecretaría señala algo evidente pero que no es contradictorio con que, además de a las condiciones generales, la concesión esté sometida a las particulares.

En definitiva, no parece que el comportamiento administrativo mencionado por la recurrente pudiera llevarla a la convicción de que había quedado exonerada de la obligación que, en cuanto a la distribución de los beneficios, le imponía el artículo 7 del Decreto 165/1967. Por tanto, el motivo no puede prosperar ya que no ha habido infracción de los principios de buena fe y de confianza legítima, ni tampoco del que afirma que nadie puede venir contra sus propios actos.

El siguiente motivo, el tercero, se sitúa en un plano distinto, tal como nos anunciaba desde el principio el escrito de interposición. Éste, como los restantes, se dedican a la pretensión subsidiaria de ACESA y presuponen la vigencia del artículo 7 del Decreto 165/1967, si bien sostienen que ha sido aplicado de una manera equivocada por la Sentencia de instancia. Aquí la recurrente aduce la infracción de ese precepto y del artículo 14 del mismo Decreto o, alternativamente, la infracción de los artículos 1283 y 1285 del Código Civil en relación con tales artículos 7 y 14.

Se trata de dilucidar cuál es la interpretación correcta de la expresión "sucesivos tramos de autopista", contenida en el artículo 7 para indicar el destino en el que ha de invertirse el 50% de los beneficios que excedan del 15% del capital nominal de la compañía. El razonamiento que sigue es el siguiente: el sentido del artículo 7 solamente se capta a la luz de lo dispuesto en el artículo 14, el cual se ocupa de la futura adjudicación de la concesión de la autopista Barcelona- Tarragona y de la obligación contraída por la sociedad concesionaria de presentar una proposición para su construcción, conservación y explotación. Así, pues, la reinversión de los beneficios a los que nos referimos tiene por objeto esa nueva autopista y no las que ya eran objeto de la concesión inicial. Ese es el sentido de la regla: que la concesionaria financie los tramos sucesivos con parte de los beneficios generados con los anteriores. Ahora bien, como se rompió la secuencia de adjudicaciones a ACESA al concederse a Autopistas del Mare Nostrum, S.A. el tramo de la Autopista del Mediterráneo siguiente al de Barcelona-Tarragona, o sea el de Tarragona-Valencia, el artículo 7 perdió su hipótesis aplicativa más importante. Porque las palabras que en él se utilizan sólo pueden significar tramos objeto de nuevas, futuras, adjudicaciones.

Aquí es donde discrepa de la interpretación acogida por la Sentencia de Barcelona. Según dijimos, la Sala de instancia dejó constancia de que las normas jurídicas vigentes utilizan de forma equívoca los términos "autopista" y "tramos de autopista" y luego entiende que los recogidos en el artículo 7 incluyen tanto los que sean objeto de nuevas adjudicaciones como las mejoras de los ya incluidos en la concesión de la que es titular ACESA. El recurso de casación dice que la Sentencia no es clara en este punto. Sin embargo, tiene que concretar esa oscuridad en una frase aislada para reconocer, después, que sí se pronuncia y que lo hace en el sentido que se ha dicho, lo que para la actora es inaceptable ya que la aplicación del artículo 7 requiere que se den las mismas circunstancias previstas en el artículo 14. Es decir, que estemos ante tramos objeto de futuras adjudicaciones y que la ampliación de la autopista es algo radicalmente distinto de la construcción de un tramo sucesivo, tal como resulta del artículo 25 de la Ley 8/1972 y de la cláusula 103 del Pliego de las Generales. Por tanto, continúa diciendo la recurrente, debemos aceptar la tesis que defiende y ceñir la aplicabilidad del artículo 7 a los términos expuestos. Como la Sentencia se separa de esa interpretación ha infringido los preceptos invocados y, también, el artículo 1283 del Código Civil por incluir entre los tramos sucesivos de autopistas lo que no son sino ampliaciones y el artículo 1285 del mismo cuerpo legal por negarse la Sala de instancia a entender el artículo 7 en relación con el artículo 14 siempre del Decreto 165/1967.

No compartimos el planteamiento de ACESA. No sólo por la diversidad de sentidos con los que se manejan los términos en juego a la que ya se refirió la Sentencia, sino porque el artículo 14 del Decreto 165/1967, en el momento en que se dicta la resolución que ha originado este proceso, no podía tener el mismo sentido que el que tuvo inicialmente. En su origen, miraba a la proposición que ACESA tenía que presentar para la construcción, conservación y explotación de la autopista Barcelona-Tarragona. Sin embargo, en 1993, o en 1991 y 1992, que es cuando se realizan las censuras previas de las cuentas que conducen a la resolución de 5 de octubre de 1993, estamos ante una única concesión, fruto de la unificación de las anteriores a la que se extiende el régimen jurídico de la inicial. Ese cambio de contexto permite realizar la interpretación que hace la Sentencia separando el entendimiento del artículo 7 del artículo 14, lo que no supone sino canalizar el ahorro forzoso que este mecanismo opera al interior de la concesión haciendo valer los intereses de la colectividad que subyacen a la previsión de la reinversión de los beneficios.

Por otra parte, no se sigue de lo dicho la infracción del artículo 25 de la Ley 8/1972, ni de la cláusula 103 del Pliego de las Generales. En efecto, que en ellos se contemple la ampliación de la autopista y se establezcan normas para afrontarla no quiere decir que ese concepto no entre dentro de las previsiones específicas del artículo 7, en particular cuando operan en el seno de una concesión unificada. De lo dicho se desprende que no cabe apreciar la vulneración de los artículos 1283 y 1285 del Código Civil.

El cuarto motivo se presenta invocando, además del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y consiste en la infracción del artículo 38 de la Constitución en relación con el artículo 8.2 de la Ley 8/1972 y con la cláusula 15 del Pliego aprobado por el Decreto 215/1973. Se dirige a combatir la posición de la Sentencia sobre dos pretensiones subsidiarias de la demanda. La primera consiste en que, para la recurrente, las inversiones deben hacerse necesariamente en las autopistas de peaje que se concedan a ACESA. La segunda estriba en que, en su opinión, la no aceptación por la Administración de la propuesta inversora de la sociedad supone que ésta recupera la libre disponibilidad de los beneficios.

Los preceptos invocados interesan en cuanto el artículo 38 de la Constitución reconoce el derecho constitucional a la libertad de empresa, el artículo 8.2 de la Ley 8/1972 obliga al adjudicatario de la concesión a constituirse en sociedad anónima cuyo exclusivo fin será la construcción, conservación y explotación de la autopista, y la cláusula 15.1 se ocupa de la denominación y objeto de esa sociedad mercantil concesionaria que ha de ser el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la gestión de la concesión administrativa en los aspectos de construcción, conservación y explotación de la autopista. A partir de ellos se impugna la interpretación de la Sentencia de instancia conforme a la cual las inversiones no tienen por qué reservarse a las autopistas de peaje y, además, es perfectamente admisible que, de no aceptar la Administración la propuesta inversora de la concesionaria, deba seguir presentando otras hasta que alguna merezca su aprobación. Lo uno y lo otro contradicen la libertad de empresa, nos dice la actora, que alega, en apoyo de su tesis este obiter dicta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, en su fundamento 3 B), que define así el contenido de tal derecho constitucional:

"el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas, y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado".

Así, pues, la Sentencia de Barcelona ignora ese derecho, tal como lo entiende el Tribunal Constitucional, cuya doctrina, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vincula a los Jueces y Tribunales. En concreto, la vulneración consiste en el desconocimiento de la autodeterminación de la empresa respecto a sus propias inversiones. Desconocimiento producido porque acepta que las inversiones puedan tener por destino obras públicas ajenas al objeto de la sociedad concesionaria y porque la inversión del artículo 7 ha de ser consensuada, lo que conduce, continúa ACESA, a que si la Administración no acepta la propuesta inversora, la sociedad queda obligada a presentar otras nuevas.

Este motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores. No ha habido lesión del derecho constitucional a la libertad de empresa porque no se le impone a ACESA cosa distinta de lo que la empresa ofreció y pactó con la Administración. Ofrecimiento y pacto consistentes en dedicar parte de sus beneficios a las inversiones previstas en el artículo 7 del Decreto 165/1967. La libertad de empresa no puede concebirse sin reconocer al mismo tiempo el principio de la libertad de pactos y esa libertad perdería todo su sentido de no ir acompañada de su corolario: pacta sunt servanda. Por lo demás, ya se ha dicho que la expresión "sucesivos tramos de autopista" no es unívoca en los textos y que puede comprender las ampliaciones y mejoras.

El quinto motivo se refiere a la infracción del propio artículo 7 del Decreto 165/1967 en relación con el artículo 6.2 del Código Civil por haber sido aplicado indebidamente a las concesiones de los tramos Barcelona-Tarragona, Zaragoza-Mediterráneo y Montmeló-El Papiol, lo que alternativamente presenta el recurso como infracción del artículo 1283 del Código Civil en relación con los otros preceptos que se acaban de mencionar y de los artículos 6 del Decreto 126/1968, 1.3 del Real Decreto 2479/1978 y 1.3 del Real Decreto 126/1984.

Se nos somete aquí el error que habría cometido la Sala de instancia al no caer en la cuenta de que el artículo 7 sólo podía ser aplicado a las dos concesiones iniciales de ACESA y no a las posteriores que se han recordado porque los correspondientes Decreto y Reales Decretos no recogían ninguna regla semejante a la de aquél artículo. La recurrente, al igual que en los otros motivos, trata de rebatir los argumentos con los que la Sala de instancia resolvió esta cuestión. Para ello aduce que la unificación de las concesiones de esa sociedad no cambia las cosas en el extremo que ahora consideramos. Y no las cambia porque el artículo 7, si se contempla como contenido voluntario, sólo fue asumido para las dos primeras concesiones y, si se entiende como contenido reglado de la concesión, entonces quedó derogado por las normas de carácter general dictadas con posterioridad en materia de autopistas. De ahí las infracciones alegadas que suponen, también, infracción del artículo 1283 del Código Civil porque se habría ignorado que no permite incluir en los términos del contrato cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

Al margen de los argumentos extrajurídicos que la propia ACESA reconoce que se oponen a la interpretación con la que combate a la Sentencia recurrida en este aspecto, tampoco es jurídicamente acertado su planteamiento porque la unificación de las concesiones de las que era titular se hizo extendiendo a la resultante el régimen establecido para la concesión Barcelona-La Junquera, y de ese régimen era uno de sus elementos el artículo 7 cuya vigencia cuando se dicta la resolución que ha dado lugar a este proceso ya hemos afirmado.

Llegamos así al último de los motivos de casación, el sexto, que vuelve a afirmar la infracción del artículo 7 pero ahora desde una perspectiva distinta de la anterior. Lo que aquí se sostiene es que se ha infringido ese precepto, en relación con el artículo 14 del mismo Decreto, al confirmar la Sentencia impugnada el pronunciamiento de la resolución administrativa sobre la determinación forzosa de las inversiones.

Este motivo parte de la afirmación de la recurrente según la cual la falta de aceptación por la Administración de su propuesta de inversiones no le obliga a presentar otras nuevas hasta que alguna merezca la aprobación administrativa, sino que la disconformidad con la primera significa la libre disposición para ACESA de los beneficios afectados por el artículo 7. Añade que la Sentencia de instancia apenas responde a cuanto en la demanda se manifestó a este respecto. No obstante, admite la recurrente que la argumentación jurídica de la Sala de Barcelona no carece totalmente de sentido en relación con el problema de la diferencia entre carga y obligación como factor relevante para decidir sobre si procede o no la determinación forzosa de las inversiones. Eso le lleva a no plantear el motivo previsto en el artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y a optar por combatir este flanco de la Sentencia desde el ángulo que ofrecen las disposiciones mencionadas al comienzo de este fundamento.

Dice la recurrente que la propuesta de inversiones a la que se refiere el artículo 7 no puede configurarse como obligación cuyo incumplimiento pueda dar lugar a una suerte de ejecución subsidiaria por la Administración, mediante la imperativa fijación por ésta de las inversiones. Y eso no es posible porque tal propuesta no puede ser, a la vez, una carga y una obligación, que es lo que resultaría de la resolución de la Delegación del Gobierno de 5 de octubre de 1993. En realidad, nos dice ACESA, no es una obligación lo que contempla el artículo 7. Por eso, la falta de propuesta no puede dar lugar ni a la determinación unilateral de las inversiones por la Administración, ni a la imposición de multas coercitivas por incumplimiento de las obligaciones, ni tiene ACESA obligación de seguir presentando ulteriores propuestas hasta que alguna sea del agrado de la Administración concedente. En realidad, la consecuencia de esa falta de acuerdo no ha de ser otra que la que deriva del párrafo segundo del artículo 14 del mismo Decreto 165/1967: la Administración queda en libertad para adjudicar el nuevo tramo de autopista a otra sociedad y la concesionaria queda en libertad para disponer de sus beneficios.

Advierte la recurrente que el artículo 14 en el que se apoya para concluir de la forma que hemos visto utiliza erróneamente el término obligación para calificar el deber de ACESA de efectuar una proposición con la que aspirar a nuevas adjudicaciones. También reconoce que se ocupa de un caso particular. Esto significa que aprecia la recurrente las dificultades que existen para trasladar a supuestos distintos del contemplado por ese artículo la solución que dedica a la falta de presentación de una proposición para aspirar a la concesión de nuevos tramos. Es natural que si ACESA no presenta su oferta la Administración quede libre para convocar el concurso correspondiente para adjudicar en concesión un nuevo tramo de autopista, que es lo que dice el artículo 14. Pero esto es algo diferente de la inversión de los beneficios en el seno de una concesión unificada.

En cualquier caso, que estamos ante una obligación cuyo incumplimiento activará los mecanismos previstos para tal hipótesis nos lo confirma nuevamente la propia ACESA. En efecto, en el convenio suscrito por ella misma con la Administración General del Estado y con la Generalidad de Cataluña, ese convenio aprobado por el Real Decreto 2346/1998, que ACESA ha invocado en apoyo de sus pretensiones, en su cláusula quinta, apartado segundo, afirma que el artículo 7 del Decreto 165/1967 contiene una obligación. Lo que nos resulta suficiente para desestimar este motivo.

A tenor de lo establecido por el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,