STS, 30 de Abril de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó Sentencia, el dieciséis de marzo de dos mil siete, en el Recurso número 33 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el presente recurso. Sin condena en costas".

En escrito de diez de abril de dos mil siete, la Procuradora Doña Iberia Eguizábal Santolaya, en nombre y representación del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciséis de marzo de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de trece de abril de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticinco de mayo de dos mil siete, la Procurador Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de nueve de julio de dos mil siete.

En escrito de doce de noviembre de dos mil siete, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de abril de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre en este proceso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de dieciséis de marzo de dos mil siete dictada en el recurso núm. 33/2006, interpuesto por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales que desestimó el mismo y confirmó la resolución de la Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial que rechazó el recurso de alzada deducido frente al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente para la "ordenación del monte de utilidad pública número 66 del CUP, perteneciente al Ayuntamiento de Ezcaray.

La pretensión de la Corporación recurrente en la instancia consistió en solicitar además de la correspondiente anulación de la resolución recurrida, que se declarase la competencia de los ingenieros técnicos forestales para la ordenación de los montes.

La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho segundo plantea la cuestión suscitada y los argumentos de la demandante y señala que: "Alega la parte recurrente en apoyo de sus pretensiones que la desestimación del recurso de alzada en su día interpuesto se fundamenta en un informe técnico de 14 de noviembre de 2005, que considera al ingeniero de montes como el único técnico competente para la autorización del proyecto de ordenación siendo así que, según entiende la parte recurrente, los ingenieros técnicos forestales son competentes para la redacción de proyectos de ordenación, puesto que la ley de montes hace referencia a los "profesionales con titulación forestal universitaria". Considera que existe discriminación y que no se puede llegar a impedir al ingeniero técnico forestal presentarse al concurso por no poder autorizar el proyecto.

Considera que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 2.1. a) de la ley 12/1986, en relación con el artículo 19 de la Ley de contratos de las administraciones públicas, al admitirse exclusivamente la titulación de ingeniero de montes y no admitir la titulación de ingeniero técnico forestal".

La Sentencia otorga respuesta a esas pretensiones en el tercero de sus fundamentos en el que expresa que: "El objeto del contrato a que se refiere el pliego de cláusulas administrativas particulares indicado es la realización de la consultoría y asistencia técnica para la ordenación del monte de utilidad pública número 66 del CUP, perteneciente al Ayuntamiento de Ezcaray.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la ley de contratos es jurídicamente posible, sin que ello suponga discriminación contraria al principio de igualdad, limitar la concurrencia de licitadores mediante la exigencia de determinada titulación académica y profesional. La administración demandada impuso como uno de los criterios de admisión una determinada solvencia técnica, concretada en la exigencia, al menos de un ingeniero de montes para la redacción del proyecto, el cual habría de contar con la colaboración, como mínimo, de otro ingeniero de montes o de un ingeniero técnico forestal. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se exigía al redactor del proyecto la titulación de ingeniero de montes, pero ello no limita la presencia o concurrencia de ingenieros técnicos forestales en el equipo colaborador. No cabe por tanto hablar de vulneración de la normativa de atribuciones profesionales en relación con la legislación de montes artículo 33 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes - ni de la de contratación administrativa, sin que tampoco sea de apreciar la discriminación denunciada, pues en este caso no se está prejuzgando la competencia de los ingenieros técnicos forestales, sino que la Administración atendiendo a las características del contrato ha exigido una determinada formación académica.

En consecuencia no habiendo sido desvirtuados los fundamentos de la actuación administrativa recurrida, cuya motivación razonable se da aquí por reproducida, es lo procedente desestimar el presente recurso".

El recurso contiene un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la Sentencia infringe o conculca: "el artículo 2.1 a) de la Ley 12/1996, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, en relación con el artículo 19 del Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por cuanto que la elucidación que realiza la sentencia del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo lleva a entender que a través de la prerrogativa de la administración de exigir determinada titulación académica mediante el empleo de los criterios de solvencia técnica se puede impedir a un Ingeniero Técnico Forestal la realización de trabajos cuya competencia le viene atribuida por Ley sin que ello suponga, a su entender, un supuesto de discriminación.

Y aunque la Sala de instancia no prejuzgue sobre la competencia de los Ingenieros Técnicos Forestales, sí está amparando, de hecho, la exclusión de estos profesionales de la posibilidad de realizar proyectos de ordenación de montes, y todo ello, por la existencia de un informe del Jefe de Servicio de Gestión Forestal que se basa en una norma preconstitucional y de inferior rango: la O.M. de 29 de diciembre de 1970, que choca frontalmente con lo dispuesto en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, la cual debe prevalecer frente a la primera.

De igual manera, dicho informe hace referencia asimismo a la Instrucción General de Ordenación de Montes Arbolados (Decreto 104/1999, de 12 de mayo ), que también debemos considerar que sucumbe ante la Ley 43/2003, por tratarse ésta de una norma más amplia, mucho menos restrictiva y jerárquicamente superior.

En este sentido, destacar que no existe la más mínima prueba que desvirtúe la capacidad técnica de los ingenieros recurrentes para proceder a elaborar un proyecto como el que es objeto de autos, de ordenación de un monte y, por otro lado, numerosa jurisprudencia avala el principio de libre concurrencia y de admisión de ambos profesionales, debiendo de estar convenientemente justificada la restricción a los Ingenieros Técnicos forestales para impedir la libre concurrencia.

Por último, es criterio mantenido por el Tribunal Supremo reconocer "que la competencia en cada rama de ingeniería depende de la capacidad técnica real para el desempleo de las funciones propias de la misma, sin que exista un monopolio de dicha competencia a alguna determinada profesión, quedando abierta la entrada a todo título facultativo que ampara un nivel de conocimientos que se corresponda con la clase y categoría de los proyectos que suscribe un poseedor" (STS 12-9-2002; STS 11-06-2001 ).

A la vez, ha de partirse del principio general de libre concurrencia que impera en la contratación pública ( art. 11 TRLCAP ) Garantizar la libertad de concurrencia ha sido, de hecho, una de las claves de las últimas reformas en materia de contratación, en coherencia con diversos pronunciamientos del SSTJCE (DE 17-11-1993; 03-05-1994, etc), que provocaron la adaptación de la legislación española a la normativa comunitaria.

Tal y como está redactado el requisito de Solvencia Técnica del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se excluye al Ingeniero Técnico Forestal de la posibilidad de redactar dicho proyecto".

La representación y defensa de la Comunidad Autónoma de La Rioja se opone al recurso y manifiesta que: "Partiendo de la libertad de pactos y el establecimiento de condiciones que se reconoce a la administración en el artículo 4 de la LCAP, el pliego de prescripciones técnicas establecía las condiciones y requisitos que debían de cumplir los licitadores para poder participar en el concurso abierto para la adjudicación del contrato, considerando dichos requisitos como los más convenientes para la ejecución del contrato y para los intereses públicos, todo ello cumpliendo con los principios de publicidad y concurrencia establecidos en el art. 11 del R.D.Leg. 2/2000.

Sin embargo, el principio de concurrencia no debe de ser entendido en términos absolutos en el sentido de que cualquier persona puede concurrir a la licitación, sino que debe entenderse con los criterios restrictivos establecidos en la Ley.

Así, el artículo 15 de la LCAP establece la capacidad de las empresas y empresarios que pueden contratar con la administración y dispone: "Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas, extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible".

Es decir, para poder contratar deberán acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional todo los licitadores, de acuerdo con lo establecido en la Ley, y con lo exigido por la administración contratante en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

En el caso que nos ocupa, el objeto del contrato es la realización de la consultoría y asistencia de "Ordenación del monte de utilidad pública nº 66 del CUP, perteneciente al Ayuntamiento de Ezcaray", por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 196 de la LCAP se trata de un contrato de asistencia, debiéndose aplicar, respecto a la solvencia de los licitadores, lo dispuesto en el artículo 19 de la LCAP, donde se regula la solvencia técnica o profesional en los contratos diferentes a los de obras y servicios.

"En los demás contratos regulados por esta Ley la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes.

1. Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular del personal responsable de la ejecución del contrato.

2. Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos".

El propio texto legal establece la posibilidad de limitar la concurrencia de licitadores mediante la acreditación de la titulación académica y profesional, así como de la experiencia del empresario, del personal de dirección de la empresa, y del responsable de la ejecución del contrato.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la LCAP, el pliego de cláusulas administrativas particulares, y ejercitando las facultades establecidas en el artículo 4 del mismo texto legal, en el apartado nueve del cuadro de datos (Pág. 24-25 del Exp.Advop.), se exigía como criterio de admisión la siguiente solvencia técnica.

"se entenderá solvencia suficiente si el equipo redactor del proyecto cuenta, al menos, con un Ingeniero de Montes, que será el Ingeniero redactor del proyecto, quién contará con la colaboración, como mínimo, de otro ingeniero de Montes o Ingeniero Técnico Forestal.

Para poder comprobar este requisito los licitadores deberán acompañar originales o copias compulsadas de los documentos acreditativos de dichas titulaciones.

Así mismo, el Ingeniero redactor del proyecto deberá acreditar la realización de, al menos, cuatro Proyectos de Ordenación de Montes similares al objeto del presente contrato, mediante certificados oficiales".

Es decir, se exige al redactor del proyecto la titulación de Ingeniero de Montes, sin que con ello se vulnere el principio de concurrencia establecidos en el artículo 11.1 de la LCAP, ni se limite la participación y concurrencia de los Ingenieros Técnicos Forestales en el concurso. En este sentido cabe destacar la STSJ de Valencia, de 24.01.2001 ; y STS de 7..1998.

De todo lo anterior se puede concluir que la Administración contratante esta facultada para el establecimiento de los criterios de admisión, y por tanto de la solvencia técnica, que deben de reunir las empresas que pretendan participar en el proceso de contratación, sin que el establecimiento de la titulación de Ingeniero de Montes como criterio de solvencia técnica vulnere ninguno de los principios rectores de la contratación.

No se puede admitir la afirmación de la recurrente de que el informe técnico de 14 de noviembre de 2005 (Pág. 126 a 128 Exp.Advo) se base en la exigencia de que el director del proyecto sea un Ingeniero de Montes obedeciendo al hecho de ser la única titulación forestal con formación amplia en ordenación de montes. El citado informe, es un informe de valoración que emite un técnico competente en la materia para ayudar a la mesa de contratación a determinar cual de las ofertas admitidas es la mejor, valorando exclusivamente a las empresas admitidas a licitación, y según los criterios objetivos de valoración establecidos en el apartado 9 de la memoria ( pag. 31 a 33 del Exp. Advo.), sin que en ningún momento se valoren en el mismo como no puede ser de otra forma criterios establecidos para la admisión de las empresas a licitación, como es la titulación de los licitadores.

Discrepa esta parte respecto de una posible discriminación de los ingenieros técnicos forestales en los pliegos del concurso, puesto que en la solvencia técnica de las empresas licitadoras se admitía la presencia de ingeniero técnico forestales en el equipo colaborador, por lo que en ningún momento se les excluía de la participación en el concurso como pretende hacer ver la recurrente".

El motivo ha de estimarse. El pliego de cláusulas administrativas particulares impugnado en el apartado nueve del cuadro de datos exigía como criterio de admisión al concurso la siguiente solvencia técnica que debían reunir los concurrentes y así decía que "se entenderá solvencia suficiente si el equipo redactor del proyecto cuenta, al menos, con un Ingeniero de Montes, que será el Ingeniero redactor del proyecto, quién contará con la colaboración, como mínimo, de otro ingeniero de Montes o Ingeniero Técnico Forestal".

Esa exigencia debe ponerse en relación con el art. 19 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, texto refundido de la Ley de Contratos del Estado de las Administraciones Públicas que expresa que "la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes: a) Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato".

En ese último inciso del artículo está el quid de la cuestión que nos ocupa. Es más que razonable que la Administración contratante exija a las empresas que con ella contraten una acreditada solvencia técnica o profesional y que la misma se aprecie atendiendo o teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes: Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

En este caso la clave para esa acreditación se circunscribe a la consideración de la titulación académica del personal responsable de la ejecución del contrato puesto que así lo dispone el propio pliego cuando exige que "el equipo redactor del proyecto cuente, al menos, con un Ingeniero de Montes, que será el Ingeniero redactor del proyecto, quién contará con la colaboración, como mínimo, de otro ingeniero de Montes o Ingeniero Técnico Forestal".

La expresión referida, y que se ha reiterado en varias ocasiones, es evidente que sólo reconoce solvencia suficiente para la redacción del proyecto al equipo redactor que integre en su seno a un ingeniero de montes, que, además, será el ingeniero redactor del proyecto, por mas que seguidamente prevea la posibilidad de que pueda contar con la colaboración de al menos otro ingeniero o un ingeniero técnico forestal.

Con toda rotundidad afirmamos que esa cláusula contradice normas legales que han de ser respetadas, tanto más cuanto que una de ellas, precisamente, se ocupa en su texto de los proyectos de ordenación de montes a cuya realización de uno de ellos se remitía el pliego de cláusulas aquí impugnado.

Con carácter general se cita como infringido el art. 2.1.a) de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos que expresa que "corresponden a los Ingenieros técnicos, dentro de su respectiva especialidad, las siguientes atribuciones profesionales: a) La redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación".

Pero con independencia de lo anterior el examen del art. 33 de la Ley de Montes, Ley 43/2003, de 21 de noviembre, no deja resquicio a la duda cuando en el último inciso de su núm. 4 manifiesta que "la elaboración de estos instrumentos (proyectos de ordenación de montes y planes dasocráticos) deberá ser dirigida y supervisada por profesionales con titulación forestal universitaria y deberá tener como referencia, en su caso, el PORF en cuyo ámbito se encuentre el monte".

Es decir tan capaces y válidos para la elaboración y redacción de esos proyectos de ordenación de montes son los ingenieros de montes como los ingenieros técnicos forestales, ya que ambos poseen titulación forestal universitaria como exige la Ley, y por ello la solvencia técnica o profesional de los empresarios queda igualmente garantizada cualquiera que sea el personal responsable de la ejecución del contrato, en este caso de la redacción del proyecto, bien sea un ingeniero de montes o un ingeniero técnico forestal.

En consecuencia la Sentencia debe casarse y anularse y dejarse sin ningún valor ni efecto.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción procede ahora en funciones de Tribunal de instancia que la Sala dicte Sentencia resolviendo lo que corresponda "dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Por ello a la vista de lo expuesto lo procedente es estimar el recurso contencioso administrativo planteado ante la Sala de instancia por la Corporación Profesional recurrente y estimar el mismo anulando el apartado nueve del cuadro de datos del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente para la "ordenación del monte de utilidad pública número 66 del CUP, perteneciente al Ayuntamiento de Ezcaray".

Al estimar el recurso no procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas en este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN