STS, 27 de Febrero de 2008
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2008:515 |
| Número de Recurso | 10687/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, los recursos de casación número 10687/2004, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Isabel Fernández Criado Bedoya, en nombre y representación de la entidad mercantil Urbaser, S.A., y el procurador D. Carlos Mairata Laviña -en sustitución de D. José Granda Molero-, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2003 -recaída en los autos 6764/98-, que estimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 8 de octubre de 1998 por la que se aprobó la ampliación del contrato suscrito por la empresa Urbaser, S.A. para la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, de acuerdo con la oferta presentada por dicha empresa en su alternativa número dos, modificada por la propuesta presentada por el Grupo de Concejales del PSOE.
Ha comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación la procuradora Dª María José Millán Valero, en nombre y representación de Dª Lorenza Milagros, don Pedro Francisco, don Alberto y doña Valentina.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 16 de septiembre de 2003 cuyo fallo dice: «Que estimamos el presente recurso interpuesto por doña Lorenza, doña Milagros, don Cesar, don Pedro Francisco, don Alberto y doña Valentina, representados por la letrada Sra. Nogales Herrero, contra resolución de 8 de octubre de 1998 del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, la cual declaramos nula. Sin condena en costas».
Por la representación procesal de la entidad Urbaser, S.A. se interpone recurso de casación, mediante escrito de 25 de noviembre de 2004, que fundamenta en dos motivos de casación, que plantea según estima conveniente, y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se declare que el acto administrativo impugnado en su día es ajustado a Derecho.
En fecha 13 de diciembre de 2004 la representación procesal del Ayuntamiento de Alcalá de Henares interpone recurso de casación, que fundamenta en dos motivos de casación, invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y suplica finalmente a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se declare conforme a Derecho el acuerdo del Pleno de esa Corporación municipal que fue impugnado en su día.
Admitidos los recursos de casación, en fecha 27 de octubre de 2006 la representación procesal de Urbaser, S.A. formaliza su escrito de oposición en el que alega cuanto estima procedente.
Por escrito de 27 de octubre de 2006 la representación procesal de Dª Lorenza y otros alega que no está conforme en que se haya producido la satisfacción extraprocesal a que se refieren las partes recurrentes, y por providencia de 26 de marzo de 2007 se acuerda la continuación del procedimiento, sin perjuicio cual refiere la parte recurrida de que las partes recurrentes pueden o no desistir del recurso.
Por escrito de 17 de abril de 2007 la representación procesal de la mercantil Urbaser, S.A. formula su oposición al recurso de casación interpuesto de contrario en el que alega cuanto estima procedente y suplica finalmente a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso de casación deducido por esta parte, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar resuelva que el acto administrativo impugnado en su día es conforme a Derecho.
En fecha 16 de mayo de 2007 la representación procesal de Dª Lorenza y otros formaliza sendos escritos de oposición a los recursos de casación interpuestos de contrario, en los que aduce cuanto estima conveniente a su razón, suplicando a la Sala que desestime ambos, con condena en costas a las partes recurrentes.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de febrero de 2008, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites preceptivos en la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,
Las representaciones procesales de la entidad mercantil Urbaser, S.A. y del Ayuntamiento de Alcalá de Henares impugnan en este recurso de casación la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil tres, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Lorenza, doña Milagros, don Cesar, don Pedro Francisco, don Rubén y doña Valentina contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que «aprobó la ampliación del contrato suscrito con la empresa Urbaser, S.A. para la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, de acuerdo con la oferta presentada por la referida empresa...».
Los recurrentes articulan contra la referida sentencia dos simétricos motivos de casación que respectivamente se fundamentan en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables por no resolver la Sala de instancia las cuestiones objeto del debate de acuerdo con los documentos obrantes en autos, que, a su común juicio, son demostrativos de la equivocación del Juzgador, en orden a la retroacción del procedimiento al trámite de solicitud del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, ya que, en su opinión, al haber sido emitido favorablemente este dictamen por el Órgano Consultivo con posterioridad a que por la Administración municipal se hubiera acordado la modificación del contrato, no le priva de su validez, ya que estamos ante una modificación de contrato y no «ante una novación» del mismo.
En el primer motivo de casación sostienen los recurrentes, que la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero apartado a) afirma que consta en el expediente administrativo que la resolución recurrida sólo recabó el informe preceptivo del Consejo de Estado una vez adoptada la pertinente resolución municipal, aceptando la modificación de la concesión, cuando, en su opinión, el acuerdo del pleno municipal condicionó la validez y eficacia del mismo al informe del Consejo de Estado.
Con este planteamiento, entienden los recurrentes que si al amparo del número 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional integramos no sólo este hecho omitido por el Tribunal a quo, sino también el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, llegaríamos a la conclusión de que el defecto de forma, apreciado por la Sala de instancia, es puramente semántico, puesto que la eficacia del acuerdo recurrido quedó expresamente condicionado a que el dictamen fuese emitido, de forma que el mero defecto de no solicitarlo a priori queda difuminado en su levedad, desde el momento en que se emitió en sentido favorable, por lo que consideran que en base al principio general de la conservación de los actos administrativos no puede postularse la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley Jurisdiccional.
Este motivo debe ser estimado, pues integrados en el relato fáctico de la sentencia estos hechos omitidos por el Juzgador de instancia, no podemos afirmar que el acuerdo municipal impugnado incurriera en el vicio de nulidad que se predica en la sentencia impugnada, ya que según la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Alcalá de Henares -folio 129 y siguientes del expediente- se acredita que el acuerdo adoptado por el Pleno municipal en sesión celebrada el día ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho «se acordó remitir el presente acuerdo al Consejo de Estado para la emisión del preceptivo dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 18, párrafo segundo, de la Ley de Contratos del Estado, quedando la eficacia de este acuerdo condicionada al informe de dicho Cuerpo Consultivo», y el Consejo de Estado, aunque destaca la irregularidad administrativa al acordarse previamente la modificación del contrato, emite su dictamen no para validar lo ya acordado sino para aconsejar sobre el mantenimiento de la modificación, informando «que procede la modificación del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y la empresa Urbaser para cubrir el servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos y urbanos».
De ahí, no podemos afirmar que según el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, sea nulo de pleno derecho el acuerdo municipal impugnado, sino que, a lo sumo, sería anulable -artículo 63 de la citada Ley -, y por tanto sería susceptible de convalidación -artículo 67 -, pues el hecho de no haberse solicitado previamente por la Corporación municipal el dictamen del Consejo de Estado carece en el supuesto que analizamos de relevancia jurídica, pues su contenido hubiera sido el mismo, ya que el informe del Órgano consultivo fue favorable a su modificación y el acuerdo municipal, condicionaba su eficacia al informe del Órgano consultivo.
Por otra parte, nuestra Sala y Sección, en las sentencias de veintidós de abril de -recurso de casación nº 2404/2000- y cuatro de mayo de dos mil cinco -recurso de casación 1607/2003 - ha declarado que en el supuesto del artículo 60.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, «no es dable que para señalar la cuantía del contrato se acceda a multiplicar ese importe original del contrato por el número de años de vigencia, pues de una parte, la letra de la norma es clara y conforme al artículo 3 del Código Civil a sus términos se ha de estar; de otra, porque el precepto, artículo 60 citado, regula una situación concreta y excepcional, contratos cuya cuantía original sea superior a 1.000.000.000 de pesetas, y por tanto su aplicación ha de hacerse al supuesto expresamente definido en la norma, sin posibilidad de ampliación, y en fin, porque entrar en el análisis de la valoración de los años de duración del contrato podría afectar tanto al principio de legalidad como a la seguridad de las situaciones, pues por un lado se introduciría un concepto, el tiempo, no fijado por la norma que se trata de aplicar y por otro se estaría valorando una mera hipótesis, ya que cualquiera que sea la previsión sobre la duración de un contrato, en ningún caso se puede asegurar, ni menos en su inicio, que el contrato se va a cumplir en toda su integridad» y en el caso que enjuiciamos es evidente que de acuerdo con esta doctrina el informe del Consejo de Estado no era preceptivo, según reconoce el acuerdo de ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho, al recoger el informe de la Intervención Municipal de Fondos, que a su vez hace suyo otro emitido por el Secretario General Accidental del Ayuntamiento, que señala que «se trata de una modificación del contrato superior al 20 % al precio original del mismo, ya que si bien el importe anual del incremento no supera el 20 %, sí lo supera el total contratado al extenderse su plazo de vigencia hasta el año 2009».
Estimado este motivo de casación, resulta innecesario examinar los siguientes, pues la Sala tiene que casar la sentencia impugnada (juicio rescindente) y, además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Jurisdiccional, tenemos que dictar sentencia sustitutoria de la impugnada (juicio rescisorio).
Al hacerlo, seguiremos el orden que utilizan los demandantes y tendremos a la vista tanto el dictamen del Consejo de Estado como las alegaciones de las partes demandadas.
En síntesis, sostienen los concejales demandantes que nos encontramos ante una modificación objetiva (novación) del contrato, pues se incrementa el precio y se altera su duración, ya que la fecha inicial de su terminación era el 31 de diciembre de 2000 y se prorroga ocho años más, hasta el 31 de diciembre de 2009, y, consiguientemente, entienden que estas variaciones contractuales no pueden ser introducidas en la forma que lo hizo la Corporación municipal, dado que la facultad de modificar un contrato exige una causa imprevisible e inevitable y que la prórroga por otros ocho años infringe todos los principios generales y constitucionales de la contratación administrativa: objetividad, transparencia, publicidad, no discriminación y libre concurrencia.
No compartimos la tesis de los demandantes, pues estando acreditado en el expediente -hecho no discutido en autos- la necesidad del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de ampliar el ámbito de los servicios de limpieza viaria y recogida de los residuos sólidos urbanos a zonas y barrios no contempladas en el contrato original de 1993, celebrado con la entidad mercantil Urbaser, S.A., es incuestionable que objetivamente ante estas nuevas circunstancias la Administración tuvo que solucionar el grave problema que se ocasionaría a unos munícipes al privárseles de un servicio básico, esencial y obligatorio para la Corporación municipal; de ahí la pretendida modificación contractual, que fue acordada con el beneplácito y aquiescencia del concesionario, se enmarca dentro de las facultades que tiene la Administración, de la que una de sus manifestaciones es el iuris variandi, pues la modificación pretendida, como razona el Consejo de Estado, consistía básicamente en alterar el plazo del contrato, prorrogándolo hasta el año 2009 en lugar de mantenerlo hasta el 2001, como se convino inicialmente.
Facultad que se ejerció dentro del marco normativo de la Ley de 8 de abril de 1995, vigente a la fecha en que se formalizó el contrato que nos ocupa, en cuyos artículos 18 y 74 autorizan al órgano de contratación, entre otras, a «modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente ley...».
En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Lorenza, doña Milagros, don Pedro Francisco, don Alberto y doña Valentina.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en este recurso de casación, ni de las derivadas en la instancia.
Con estimación del primer motivo de casación invocado por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y de la entidad mercantil Urbaser, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2003 -recaída en los autos 6764/98-, debemos casar y anular esta sentencia, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Lorenza, doña Milagros, don Cesar, don Pedro Francisco, don Alberto y doña Valentina, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 8 de octubre de 1998, por hallar ajustado a Derecho dicho acuerdo; sin costas en este recurso de casación ni en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, firme,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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