STS, 18 de Noviembre de 2004

En 6 de julio de 2001 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Construcción y Gestión de Servicios, S.A. contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Salamanca, relativo a resolución de contrato para la ejecución de obras de construcción de acceso a la ciudad.

Contra esta Sentencia por la entidad Construcción y Gestión de Servicios, S. A. se anunció en 12 de septiembre de 2001 la preparación de recurso de casación.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid de 24 de septiembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Formalizada en tiempo y forma la interposición del recurso, fue admitido en virtud de Providencia de 27 de noviembre de 2002.

Comparece como recurrido el Ayuntamiento de Salamanca, que ha formulado oportunamente su oposición al recurso.

Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 16 de noviembre de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala

La controversia procesal planteada en su día ante el Tribunal Superior de Justicia sobre cuya Sentencia versa este recurso de casación se refiere a resolución de un contrato administrativo de obras. Por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de una ciudad importante capital de provincia se adoptó en 21 de junio de 1996 acuerdo por el, que se resolvía el contrato celebrado en su momento con una empresa privada para ejecución de obras de construcción de acceso a la ciudad. Dicha resolución se produce por incumplimiento por la contratista de las cláusulas del contrato, y se especifica que tendrá lugar con perdida de la fianza prestada en su dia. Notificado dicho acuerdo, por la empresa de construcción se interpuso contra el mismo recurso en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso. En los antecedentes de hecho de esta Sentencia, además de mencionar los datos relativos a la tramitación del proceso, se da cuenta de las pretensiones de la empresa actora. Ello es pertinente porque la empresa comenzaba por solicitar en la demanda que el Tribunal a quo declarase la nulidad del contrato por omisión del replanteo previo del proyecto, con reconocimiento del derecho del contratista a que se liquiden las obras y se le abone una indemnización. Solo con carácter subsidiario solicitaba de la Sala a quo que declarese la nulidad del acto por el que se resuelve el contrato, por falta de audiencia del interesado y por no haberse recabado informe del Consejo de Estado, ordenando la retroacción de actuaciones.

Además, para el caso de que no se acogiesen las pretensiones anteriores y se entrase en el fondo del asunto, la empresa solicitaba se declarase que el Ayuntamiento no estaba legitimado para instar del Tribunal que declarase conforme a derecho la resolución del contrato, dado que fue el propio Ayuntamiento el que lo incumplió. Por ello, siempre ateniendose a la exposición de lo que era la pretensión de la parte demandante, el Ayuntamiento debía ser condenado a pagar la obra ejecutada, abonar indemnización por los perjuicios que se acrediten, y compensar a la empresa del beneficio industrial dejado de percibir, calculandolo mediante la fijación o estimación del importe de seis por ciento de la obra no ejecutada. Todo ello con abono de intereses y devolución de la fianza que se prestó en su dia.

La exposición de estas pretensiones en los antecedentes de hecho de la Sentencia permite al Tribunal a quo entrar directamente en el estudio de las mismas en los Fundamentos de Derecho. En cuanto a la primera de ellas se rechaza de inmediato, pues se entiende que es inadecuado e incluso sorprendente que la cuestión de la omisión del replanteo del proyecto se alegue en el momento procesal en que se hace, cuando se está tratando de impugnar la resolución del contrato. Entiende el Tribunal Superior de Justicia que ésta es una cuestión a plantear cuando se produce la selección de contratistas o cuando se está llevando a cabo la ejecución del contrato, lo que es acorde con los artículos 85 y 109 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. A más de ello se declara que obra en el expediente administrativo acta de comprobación del replanteo del proyecto firmada por un representante de la empresa, lo que hubiera sido imposible de no haber existido dicho replanteo.

Se estudia después la segunda pretensión de la parte actora, en la que se alegan vicios procedimentales del acto administrativo impugnado. El Tribunal Superior de Justicia entiende que no puede invocarse con éxito la falta de audiencia del interesado en el procedimiento pues, aunque no se haya abierto un tramite formal en este sentido, lo cierto es que la empresa tuvo amplia oportunidad de ser oída a propósito del cumplimiento o incumplimiento del contrato de obras, por lo que en modo alguno puede alegar indefensión En cuanto a la omisión de informe del Consejo de Estado, se declara que no era preceptivo a tenor del articulo 114.3 del texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril. Pues dicho precepto establece que, en los casos de resolución del contrato, no es preceptivo el informe del Consejo de Estado más que cuando el precio del mismo exceda del limite fijado por la legislación estatal. A tenor del articulo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 aplicable al caso de autos se fija un limite de 100 millones de pesetas, cantidad que no se supera en este caso. Se desecha además otra alegación basada en lo que la empresa actora considera como un vicio del procedimiento. Se trata de que el Ayuntamiento encargó a otra empresa del ramo la ejecución de las obras de reparación de la carretera, antes de que se hubiera producido la liquidación del contrato. Considera la Sala a quo que respecto a este extremo se está planteando una cuestión ajena al proceso.

Resueltas las cuestiones anteriores se entra en el estudio del verdadero fondo del asunto, es decir, si es conforme a derecho la resolución del contrato por el Ayuntamiento al haberse producido incumplimiento de aquel por la empresa contratista de obras.

El Ayuntamiento afirma que efectivamente el contrato se incumplió respecto a dos extremos determinados. Por una parte no se dió el espesor previsto a la mezcla bituminosa en la zona de rodadura de la carretera; y por otra parte la zahorra utilizada es de inferior calidad a la prevista en el proyecto, lo que dió lugar a un rápido deterioro de la carretera. Frente a ello la empresa contratista mantiene que los defectos son imputables a vicios del proyecto municipal. A la vista de la prueba practicada la Sala a quo concluye que ambos extremos son ciertos, pero que a efectos del proceso lo trascendente es que ciertamente la empresa incumplió el contrato celebrado, por lo que fue conforme a derecho la resolución del mismo por el Ayuntamiento de conformidad con el articulo 52 de la Ley de Contratos del Estado aplicable.

En cuanto a la fianza se declara asimismo que su perdida es conforme con el ordenamiento jurídico, pues en los casos de incumplimiento procede que sea incautada según el articulo 53 de la Ley de Contratos del Estado y según la jurisprudencia que se cita.

Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa contratista de obras vencida en juicio invocando hasta siete motivos, todos ellos de acuerdo con el articulo 88.1.apartado d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la judisprudencia. Comparece como recurrido el Ayuntamiento autor del acto administrativo de resolución del contrato, que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.

En el motivo primero se alega infracción de los articulos 20 y 24 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, y de los artículos 56, 81, 85 y 109 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Pero las alegaciones que se hacen en este motivo carecen indudablemente de fundamento, pues no enervan la razón de decidir de la Sentencia impugnada en cuanto al punto de que se trata. Se argumenta por la empresa actora en casación que la formalización de un acta de replanteo del proyecto de obras tiene carácter obligatorio de acuerdo con los preceptos citados. Pero ello no fue contradicho por la Sentencia recurrida, que por tanto no vulneró dichos preceptos. La Sentencia declara que el proceso entablado no era el momento oportuno para fundamentar una impugnación en el hecho de que se hubiera omitido formalizar acta de replanteo. Solo a mayor abundamiento declara también después que se encuentra incorporada al expediente un acta de comprobación de aquel replanteo firmada por un representante de la empresa, extremo en el que insiste el Ayuntamiento recurrido. Por consiguiente la Sentencia no infringió el ordenamiento jurídico, por lo que procede desechar el primer motivo de casación invocado.

En el motivo segundo se citan como infringidos los artículos 80 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el articulo 136 del Reglamento de Contratos del Estado aplicable. La exposición que se hace en el motivo insiste en la argumentación mantenida ante el Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de que no se dió audiencia a la empresa interesada antes de acordar la resolución del contrato. No se ignoran las declaraciones al respecto de la Sentencia recurrida, es decir, que la empresa había sido oída y que no se produjo indefensión de la misma. Pero se alega que son cosas distintas las conversaciones y negociaciones sobre la mala ejecución de la obra, y el expediente de resolución propiamente dicho. Se mantiene que en efecto se formularon alegaciones, pero en tramites distintos del expediente de resolución.

Sin embargo la Sección entiende que no pueden acogerse estos argumentos, porque lo cierto es que el Ayuntamiento hizo en distintas ocasiones requerimientos a la empresa con apercibimiento de la posible resolución del contrato. Por tanto es claro que sobre el extremo relativo a la resolución fue oído suficientemente, lo que implica que asiste la razón a la Sentencia recurrida ya que en ningún caso se produjo indefensión. Debe por tanto no acogerse o desecharse este motivo segundo.

En el motivo tercero se alega infracción del articulo 22.11 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, en relación con el articulo 18 de la Ley de Contratos del Estado y la jurisprudencia. El motivo se refiere a la omisión de informe del Consejo de Estado.

Se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en nuestra Sentencia de 29 de abril de 1996, a tenor de la cual debe apreciarse la exigencia de oír a la Comisión permanente del Consejo de Estado cuando se resuelva el contrato con oposición del contratista. Ello sin perjuicio de que se emita dictamen del Consejo de Estado en la resolución de los contratos de importe superior a 100 millones de pesetas.

Pero una vez más no se combate procesalmente en debida forma la Sentencia impugnada, y se ignora su razón de decidir. Pues la empresa no alude a la declaración de la Sentencia de que tratandose de contrato celebrado por una entidad local es de aplicación el articulo 114.3 del texto refundido de las disposiciones vigentes en matera de Régimen Local. Dicho texto, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, remite, como afirma el Tribunal a quo, al limite establecido por la legislación estatal, que no se supera en el presente supuesto. De ello se deduce que debemos desechar también o no acoger tampoco el tercer motivo de casación invocado.

En el motivo cuarto se sostiene que por la Sentencia se ha infringido el articulo 623 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente, en relación con el articulo 1243 del Código civil. Se sostiene que la Sentencia no se atiene a las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba.

Aparte de que el citado articulo 623 de la Ley de enjuiciamiento no es aplicable, como alega el Ayuntamiento recurrido, no es cierto lo que se mantiene y la exposición del motivo se desvía de la alegación de que se han infringido las reglas de la sana crítica, para entrar en la valoración de la prueba según la apreciaron subjetiva de la empresa recurrente, lo que no es valido en casación

En realidad la Sentencia declaró que concurrían en el supuesto las causas de la mala ejecución de la obra alegadas por uno y otro litigante, es decir, deficiencias en el proyecto del Ayuntamiento y defectos en la ejecución, pero que debía estarse a las consecuencias de estos defectos, que fueron efectivamente comprobados, por lo que procedía la resolución del contrato. Pretende ahora la empresa que se debió apreciar por el Tribunal a quo que solo a consecuencia de los defectos del proyecto municipal ya se hubiera producido la ruina de la obra. Ello es tanto como pretender una valoración distinta de la prueba. La Sentencia declara que los defectos del proyecto no carecen de efectos jurídicos, pero que esa no es la cuestión debatida y que desde luego se produjeron incumplimientos y deficiencias en la ejecución de la obra y ello es fundamento suficiente para la resolución del contrato. Toda vez que esta declaración es conforme a Derecho debemos desechar el motivo de que se invoca.

En el motivo quinto se basa en la alegación de que se han infringido el articulo 1124 del Código civil y el articulo 52.1 de la Ley de Contratos del Estado. Se entiende por la empresa actora que era aplicable y fue inaplicado el articulo 1124 del Código civil. Pues el Ayuntamiento no puede resolver un contrato cuyo incumplimiento le es imputable, al menos en parte, dadas las deficiencias del proyecto.

Pero debe estarse a lo expresado por la Sentencia recurrida cuando declara que basta el incumplimiento por el contratista, el cual está acreditado. Por otra parte asiste la razón a la representación letrada del Ayuntamiento cuando alega que no puede saberse si la ruina de la obra se debió a deficiencias del proyecto porque éste nunca se ejecuto debidamente por la empresa. Por el contrario es cierto el incumplimiento del contrato y por ello debe desecharse también este motivo.

Se mantiene en el motivo sexto la infracción de los artículos 52 y 53 de la Ley de Contratos del Estado, de los artículos 178, 179 y 180 del Reglamento de contratación, y de los articulos 62.1, 80 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pero tampoco puede acogerse este motivo, y en cuanto al razonamiento que se hace en el mismo debe estarse a las alegaciones del Ayuntamiento recurrido. La tesis procesal mantenida es que se había solicitado en la demanda que se practicase la liquidación del contrato y la Sentencia declara en su Fundamento de Derecho segundo que esta liquidación es un acto ajeno a la resolución del contrato por el Ayuntamiento, y a consecuencia de ello no se pronuncia sobre la peticion.

Pero como acaba de indicarse en modo alguno se puede acoger este motivo. Tal como se expresa, en el razonamiento se está alegando incongruencia de la Sentencia recurrida, y este vicio o defecto procesal debe plantearse en casación a tenor del articulo 88.1.c de la Ley de la Jurisdicción, y no al amparo del apartado d) de dicho precepto.

Por lo demás la representación letrada de la empresa padece error en este punto, pues el Fundamento de Derecho segundo no alude a este extremo. Por el contrario se hace esta alusión en el Fundamento de Derecho tercero in fine, no para negar que deba liquidarse el contrato, sino para declarar que los defectos del proyecto municipal han de tenerse en cuenta en la liquidación de la obra, aunque esta cuestión no es la planteada en el proceso.

Además, como alega el Ayuntamiento, consta en el expediente que debe procederse al pago de la parte de la obra ejecutada. Este pago, a realizar en virtud de la oportuna liquidación, no es objeto del debate procesal el cual no versa sobre todas las relaciones y obligaciones derivadas del contrato de obras, sino específicamente sobre el acto administrativo del Ayuntamiento de resolución del contrato. En consecuencia tampoco se acoge este motivo de casación.

En el motivo séptimo, erróneamente enumerado por la empresa recurrente, se alega por ultimo infracción del articulo 53 de la Ley de Contratos y del 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia. La tesis procesal mantenida es que en el acuerdo municipal se impusieron penalizaciones a la empresa por retraso en la ejecución de la obra. Toda vez que se había solicitado en la demanda que la obra se liquidase pagandola sin deducción ninguna, al no resolver sobre este punto la Sentencia incurrió en incongruencia.

Ahora bien, el motivo no puede acogerse en ningún caso, en primer lugar porque, tal como se ha declarado al estudiar el motivo anterior, la incongruencia debe alegarse al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional aplicable, y no de acuerdo con el apartado d) del precepto. Por otra parte la Sentencia mantiene que, siendo el objeto del proceso la revisión del acto administrativo de resolución del contrato, el debate no ha de versar sobre la liquidación de la obra. Carece de sentido por tanto plantear ahora las detracciones por penalización, y al respecto debe estarse a lo que hemos declarado al estudiar el motivo anterior.

Por ello debe desecharse este séptimo motivo de casación y, no habiéndose acogido tampoco ninguno de los motivos anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto.

De acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional debemos imponer las costas del proceso a la empresa recurrente, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de dichas costas por lo que se refiere a la minuta del Letrado del Ayuntamiento en la cuantía de 3.000 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad mayor hasta completar el importe de los que entienda deban ser sus honorarios profesionales.

Vistos los preceptos legales citados y los demas de general y comun aplicacion.