STS 1280/2002, 31 de Diciembre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ciudad Real, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 396/92, seguidos a instancia de Compañía Europea de Construcciones y Obras Públicas, S.A. y de Construcciones Villanto S.A., con la misma representación procesal, contra Cimesa Internacional, S. L., contra la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000 y contra sus miembros Doña Filomena , Don Jon y Doña Clara , Don Cornelio y Doña Trinidad , Don y otros 33 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Víctor , Don Iván y Doña Angelina , Don Eduardo , Don Simón , Don y otros 30 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , DIRECCION000 , Doña Julieta y Don Darío , Don Adolfo y Doña Flor , Don y otros 42 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , todos ellos con la misma representación procesal, en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad de quince millones doscientas cuarenta y seis mil quinientas diecisiete pesetas más ciento un millones seiscientas noventa y ocho mil setecientas cuarenta y cuatro pesetas, más el I.V.A. sumándose a dichas cantidades el interés legal aumentado en tres puntos, más los gastos financieros ocasionados.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que tras los trámites legales y recibimiento a prueba de los autos, se dictase sentencia estimatoria de lo solicitado en la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 15.246.517.- pesetas de la obra facturada, más 101.698.744.- pesetas de obra realizada pendiente de certificación, más el I.V.A. legalmente aplicables, debiendo de sumarse los intereses legales incrementados en tres puntos, gastos financieros en concepto de daños y perjuicios, así como que se les condenara a las costas del procedimiento. Manifestaba que de la cantidad reclamada correspondía a Construcciones Villanto, S.A. la cantidad de 60.112.433.- ptas. más los intereses legales y gastos financieros ocasionados.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000 y de Doña Filomena , Don Jon y Doña Clara , Don Cornelio y Doña Trinidad , Don y otros 33 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Víctor , Don Iván y Doña Angelina , Don Eduardo , Don Simón , Don y otros 30 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , DIRECCION000 , Doña Julieta y Don Darío , Don Adolfo y Doña Flor , Don y otros 42 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando las excepciones de falta de legitimación activa y de falta de legitimación pasiva, para terminar suplicando al Juzgado que apreciara las excepciones opuestas y desestimase totalmente la demanda, absolviendo a sus representados de las pretensiones aducidas por la parte contraria, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

Por la representación de Cimesa Internacional, S.L., se contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando la excepción de falta de legitimación activa respecto del demandante Construcciones Villanto S.A., para terminar suplicando al Juzgado que previos los trámites legales oportunos, se citase en su día sentencia en la que se apreciase la excepción planteada y se desestimara la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de Octubre de 1.996, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Compañía Europea de Construcciones y Obras Públicas, S.A. y de Construcciones Villanto, S.A., que actúan representadas por la Procuradora Sra. Holgado Pérez contra Cimesa Internacional, S.L., la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000 y contra sus miembros Doña Filomena , Don Jon y Doña Clara , Don Cornelio y Doña Trinidad , Don y otros 33 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Víctor , Don Iván y Doña Angelina , Don Eduardo , Don Simón , Don y otros 30 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , DIRECCION000 , Doña Julieta y Don Darío , Don Adolfo y Doña Flor , Don y otros 42 individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , que actúan todos ellos representados por el Procurador Sr. Fernández Menor y defendidos por el Letrado Sr. Víctor Sánchez y debo condenar y condeno a Cimesa Internacional, S.L. directamente y subsidiariamente a la Comunidad de Propietarios y sus miembros, al pago de la cantidad de quince millones doscientas cuarenta y seis mil quinientas diecisiete pesetas (15.246.517.- ptas.) de la obra facturada, más ciento un millones seiscientas noventa y ocho mil setecientas cuarenta y cuatro pesetas (101.698.744.- ptas.) de obra realizada pendiente de certificación, más el I.V.A. legalmente aplicable, e intereses legales de conformidad con lo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- No se hace expresa imposición de las costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, dictó sentencia en fecha 7 de Abril de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Por unanimidad, que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios urbanización 2.000 y por doña Filomena y otros, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudad Real en juicio de menor cuantía nº 396/92, revocamos dicha sentencia en el particular que estima la demanda contra los apelantes, y en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Cecopsa y Construcciones Villanto, S.A. contra dichos apelantes, absolviéndoles de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo a los demandantes las costas causadas en primera instancia por los demandados absueltos, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia".

Por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Alarcon Rosales, en nombre y representación de las entidades mercantiles Compañía Europea de Construcciones y Obras Públicas, S.A. y Construcciones Villanto, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Se funda en el motivo 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infringir lo dispuesto en el artículo 359 del mismo texto legal".

"Se funda en el motivo 3º del artículo 1.692 de la reiterada Ley, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto del debate.- Por apreciar infracción del artículo 1.256 del Código Civil.- Por apreciar infracción del artículo 1.091 del Código Civil.- Por apreciar infracción del artículo 1.258 del Código Civil.- Por apreciar infracción del artículo 1.597 del Código Civil".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador Sr. Federico Pinilla Peco, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día DIECINUEVE de DICIEMBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Compañía Europea de Construcciones y Obras Públicas S.A. (en anagrama CECOPSA) y Construcciones Villanto S.A., recurren en casación la sentencia de la Audiencia que revocando la de primera instancia, absuelve libremente a los apelantes demandados, de la demanda en la que habían solicitado la condena de los demandados la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000, e individualmente cada uno de los 76 miembros que forman la comunidad referida, subsidiariamente, en el caso de que no pagase la sociedad no comparecida en el recurso CIMESA INTERNACIONAL S.L., al pago de 15.246.517 pesetas de obra facturada, más 101.698.744 ptas. de obra realizada pendiente de certificación, más el I.V.A. legalmente aplicable, e intereses legales, sumas, que entiende le son debidas en virtud de las obras ejecutadas, por las dos entidades ahora recurrentes y en su día demandantes, para la construcción de setenta y seis viviendas en la localidad de Miguelturra de Ciudad Real, y a consecuencia de sendos contratos de subarriendo de obras celebrados entre la contratista Cimesa Internacional S.L. y la mercantil actora Cía Europea de Construcciones y Obras Públicas S.A. (CECOPSA), en tesis de las recurrente, con intervención y asentimiento de la Comunidad de Propietarios 2000 los días 26 de marzo y 25 de junio de 1991; obras en las que CECOPSA, a su vez subcontrató la cimentación y estructura con Construcciones Villanto S.A. el 17 de julio del referido año 1991. Cantidades que eran reclamadas a la empresa subcontratante por entender que eran debidas, y no habían sido satisfechas, y a la Comunidad dueña de la obra porque: 1º Entienden que la misma, había asumido directamente los subcontratos llevados a efecto por la sociedad limitada contratista y las entidades ahora recurrentes. 2º Ha habido un aumento del precio tanto de la obra proyectada como de la obra realizada fuera de proyecto. 3º CIMESA, la contratista, tiene un carácter instrumental y sin substrato, utilizada por la propiedad con el fin de no responder frente a los que en realidad realizaron la obra. 4º Por último, según se especifica en la demanda se ejercita la acción directa que recoge el art. 1597 del Código civil.

En la sentencia recurrida, se desestima cada una de esas cuatro argumentaciones después de un estudio de la prueba practicada en autos, entendiendo que pese a que la dueña de la obra podría recusar a los subcontratistas, esa facultad no implicaba una asunción de las obligaciones y derechos del subcontratante, sino simplemente un reconocimiento de solvencia del subcontratista; de la misma forma estima que la única modificación de la obra proyectada, fue el cambio de estructura de las viviendas, del muro de carga a la de hormigón armado, cambio, que estaba previsto en el contrato de obra, sin que ello implicara modificación de precio, en su cláusula vigésima, hay que señalar que el contrato de obras era de la modalidad conocida como de precio alzado; entiende la sentencia de apelación que la sociedad limitada CIMESA, no podía considerarse una empresa instrumental, y menos de la Comunidad de Propietarios, ya que carecía de toda vinculación con ella, estando ligada por el contrario con CECOPSA, en cuanto los socios de esta eran antiguos trabajadores del gestor de la primera, que al mismo tiempo participa en esta última sociedad, y por último, no se puede dar lugar a la acción directa que el art. 1597 del Código civil concede a los subcontratistas contra el dueño de la obra, porque la Comunidad nada debe a CIMESA por trabajo y materiales empleados en la obra por la sociedades recurrentes, y por consiguiente, carecen de los supuestos fácticos necesarios para el ejercicio de la acción otorgada en dicho precepto.

En el primer motivo del recurso promovido al amparo del nº 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del art. 359 del mismo texto legal, puesto que según afirma la parte recurrente, que en el acto de la vista del recurso de apelación, la demandada CIMESA INTERNACIONAL S.L., en aquellos momentos apelante, se allanó expresamente a la demanda, reconociendo el relato fáctico y los fundamentos jurídicos de la demanda sin que tal allanamiento se haya tenido en cuanta en la sentencia de la Audiencia.

El motivo ha de desestimarse, por la imposibilidad de carácter procesal de producirse el allanamiento, en el trámite que dice la recurrente, en cuanto que lo único que cabe en el recurso de apelación es desistir el apelante del mismo y manifestar la conformidad con la sentencia apelada; Por otra parte para allanarse es preciso que el que haga esa manifestación tenga poderes para ello, poderes que se conceden al Procurador y no al Letrado que es el que según el escrito del recurso de casación las hizo en el acto de la vista.

Por otra parte las manifestaciones del parte recurrente no se conforman con la actitud que su parte tuvo en el recurso de apelación, ya que según obra al folio 9 del rollo del recurso comparece Cimesa Internacional S.L., en forma el 5 de diciembre de 1996, pero en concepto de parte "apelada", y, a pesar de que en primera instancia se había opuesto a la demanda, de la forma que se recoge en el Antecedente de Hecho primero párrafo cuarto de esta resolución, aunque para ello hubo de solicitar el derecho a litigar gratuitamente, y se le tuvo por parte apelada en el rollo del recurso de apelación, en proveído de 13 de diciembre. Según consta en el acta de la vista del recurso el Letrado de la citada sociedad limitada D. Gonzalo Trias o Frías Gómez, solicita en concepto de apelado, lo único que puede hacer, la confirmación de la sentencia apelada, manifestación que en forma alguna puede considerarse como un allanamiento (el Letrado carece de poder para ello), manifestación de la defensa que solo puede tener efectos perjudiciales para su defendido, pero no para los demás codemandados y así lo estimó la sentencia recurrida, que revocando en parte la de primera instancia, absuelve de la demanda únicamente a los apelantes, que son la Comunidad y cada uno de los comuneros, pero confirmando los demás extremos de la sentencia recurrida en apelación, que en este supuesto es mantener la condena a CIMESA, INTERNACIONAL S.L., por lo que resulta evidente que no hay incongruencia de clase alguna.

En el segundo motivo que lo articula en base al nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia, alegando al respecto infracción del art. 1256 que establece que la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, así como en párrafos siguientes infracción de los arts. 1091, y 1258 del Código civil, entendiendo en esta caso que la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000, tuvo conocimiento de los subcontratos de Cimesa Internacional con Cecopsa y se obligó subsidiariamente, con aquella de acuerdo con la cláusula doce, en atención a que las obligaciones contractuales tienen, entre las partes fuerza de ley, y que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento.

El motivo ha de ser desestimado porque, la parte recurrente hace cuestión de los hechos probados, y no se tiene en cuenta la valoración de la prueba llevada a efecto en la sentencia recurrida, sin haberla cuestionado previamente en la forma que determinada las normas procesales, previa alegación de error de derecho en la apreciación de la prueba, ya que en la sentencia impugnada en su fundamento de derecho noveno, entiende que esa asunción directa por la propiedad, del subcontrato llevado a cabo por la sociedad contratista, con los ahora recurrentes, no se ha producido, y ello en base a entender como en realidad es, que el subcontrato constituye un contrato independiente y autónomo, que genera relaciones jurídicas entre las partes que en ellos interviene, el subcontratante y subcontratista, salvo la acción directa en los supuestos que previene el art. 1597 del Código civil. Por lo que para que los efectos del subcontrato afecten a la propiedad es necesario que consta la voluntad de esta en ese sentido, voluntad, que la sentencia recurrida, de acuerdo con los hechos probados entiende, que no está acreditado en autos se produjera, por tanto sostiene que no se da esa asunción por la Comunidad de las obligaciones del contratistas para con los subcontratistas, que entiende de forma razonable la sentencia recurrida, no se ha producido, porque no se han probado los hechos que acrediten esa asunción por la Comunidad, de las deudas de Cimesa Internacional S.L., porque no lo son la cláusula bajo la rúbrica de "responsabilidad subsidiaría" que se recogen en los subcontratos, porque estos no han sido firmados por la Comunidad, tampoco lo es, la falta de recusación del subcontratista, facultad que se reservó en el contrato de obra a precio alzado suscrito entre la Comunidad de Propietarios Urbanización 2000, y la Sociedad de responsabilidad limitada a la que se encomendó la construcción de las viviendas, porque a esa facultad de recusar, no se le puede dar mayor alcance que en realidad contiene, porque lo que ella significa, es pura y simplemente, como se sostiene en la sentencia de la Audiencia, la aceptación de la existencia del subcontrato frente a una determinada persona, pero en forma alguna una asunción de las responsabilidades del subcontratante por la Comunidad; tampoco lo es el pago que se haya podido realizar de alguna partida o certificación directamente por la propiedad al subcontratista, porque esto aparte de no estar acreditado de acuerdo al informe pericial de la forma que lo interpreta la resolución recurrida, valoración de la pericia que no ha sido recurrida; pagos, que en todo caso como dice la sentencia recurrida, puede ser interpretado de acuerdo con el art. 1158 del Código civil, como hechos por un tercero, que al fin y a la postre beneficia a la propia persona que lo hace. Por lo que ha de desestimarse estos submotivos.

Por último en los apartados d) y e) de este motivo segundo, se alega infracción en la que ha incidido la sentencia recurrida del art. 1597 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta, citando al respecto la sentencia de 20 de junio de 1920, en la que estima que "la acción directa es según la doctrina científica una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor que otorga un derecho de preferencia al acreedor favorecido y hace inoponible las excepciones, como la de haber cobrado el contratista o subcontratistas la totalidad de los plazos de la obra, pues de ser de otra forma, como sostiene el recurso, sería inútil en muchos casos la acción directa, que se concede a los que han puesto trabajo y materiales en a obra. Por tanto los pagos anticipados hechos al contratista son inoponibles al titular de la acción directa.

Este submotivo ha de ser desestimado.

Porque la parte actora vuelve a cuestionar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en los que además de entender acreditado que la Comunidad de Propietarios 2000 habían abonado a la entidad contratista por las obras ejecutadas a la fecha de la primera reclamación extrajudicial, la de 18 de enero de 1992, más cantidad de la que correspondía a la obra certificada, deducción a la que llega el Tribunal de apelación del examen de los documentos de 11 a 32 de la contestación a la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios, teniendo un superávit la Comunidad superior a cuarenta y un millones de pesetas, suma que dedujo de 165.109.439 pesetas que había entregado al contratista por la obra ejecutada, y además, de acuerdo a los documentos aportados a la contestación a la demanda con los nº 29, 30 y 31, pagaron para acopios en beneficio de la contratista 57.503.380 ptas. de los cuales se habían amortizado 16.020.924 ptas. resulta la cantidad entregada a la contratista 206.532.335 ptas. cuando de acuerdo a la pericial, el importe de la obra ejecutada era 165.049.679 ptas. por lo que la Comunidad no es deudora en absoluto de cantidad alguna a Cimesa Internacional, sino que de acuerdo con lo especificado en el documento nº 28 de la contestación a la demanda, esta entidad tiene un déficit respecto a la dueña de la obra de 41.482.456 ptas. Deducciones probatorias que no han sido impugnadas por el cauce adecuado, bien por infracción de las normas que regulan la apreciación de la prueba documental o pericial; resultado que se cuestiona por la parte recurrente invocando infracción del art. 1597 del Código civil, precepto que como tiene declarado entre otras las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1997, 28 de mayo de 1999 y 27 de julio de 2000, "faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que es fundamento de la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, y en el supuesto de autos, la decisión traída a casación ha vulnerado uno de los presupuestos para la aplicación del art. 1597, pues amén de la legitimación activa y pasiva, se precisaba la demostración de la realidad del crédito, la cual ha sido omitida por la parte a quien incumbía la justificación de este dato y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto". En el procedimiento del que dimana el presente recurso lejos de acreditarse que el contratista tiene un crédito en relación con la obra, se ha demostrado por la parte recurrida, que ha satisfecho con exceso al contratista lo debido por la obra realizada, de forma que hay un superávit por este concepto de más de cuarenta y un millones de pesetas.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente de acuerdo con el art. 1715 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.