STS 784/2006, 18 de Julio de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Sueca, D. Daniel promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Jose Ramón sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene al demandado, D. Jose Ramón, al pago de la suma de 10.525.806 ptas.; importe (al) que asciende según informe del Arquitecto, los trabajos que faltan por ejecutar en la construcción y no se han efectuado y que el demandado sí que ha cobrado, así como (que) se condene también al pago de la valoración de la piscina que también se obligó a ejecutar y que tampoco ha efectuado, aunque dejamos la valoración de dicha cantidad para que se determine en ejecución de Sentencia.- Asimismo, solicitamos también el reintegro de cuantos daños, perjuicios y responsabilidades civiles sea responsable el demandado Sr. Jose Ramón y que ha tenido que sufrir mi representado a su costa. En este momento debido a la complejidad de la Demanda nos es difícil evaluar económicamente por lo que dejamos su determinación para la ejecución de Sentencia y siempre y cuando su Señoría, después del periodo de prueba, compruebe efectivamente los perjuicios y constante la cuantía de estos. También solicitamos se declare judicialmente la resolución contractual ya operada entre mi representado y el demandado Sr. Jose Ramón, pero ante la oposición manifestada notarialmente por el demandado, solicitamos que se declare judicialmente. Junto a todo lo anterior, también pedimos los intereses legales y los costas procesales a los que deberá ser condenado el demandado."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda en todos sus términos, condenando al demandante a cumplir el contrato de obra que pactó con mi principal, con abono del coste (de) todas las modificaciones que sobre proyecto inicial se han realizado y que sean necesarias hasta la finalización de las obras y a abonar al constructor la cantidad que resulte determinada en la sentencia que falte por reintegrar a mi mandante por los trabajos realizados, con más los intereses legales así como expresa imposición en costas a la demandante, condenándose a la misma a estar y pasar por todos y cada uno de los pronunciamientos."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1997 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador, D. Juan- Vicente Alberola Beltrán, en nombre y representación de D. Daniel, contra D. Jose Ramón, representado por el Procurador, D. Enrique Blay Meseguer, y desestimando la demanda reconvencional de éste, debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obras celebrado el 12 de julio entre demandante y demandado, así como condeno al demandado, Sr. Jose Ramón a satisfacer al Sr,. Daniel las siguientes cantidades: 10.525.806 ptas., por la cantidad correspondiente a la parte de la obra que falta por edificar en la vivienda y que no se ha efectuado, a pesar de haberlas cobrado el demandado, así como a las cantidades que, en ejecución de sentencia, se determinen para la valoración de la piscina a la que el demandado se obligó a construir no realizándolo y para los daños y perjuicios que el retraso y posterior paralización en la ejecución de la obra hayan ocasionado al demandante, todo ello con el correspondiente interés legal.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ramón, contra la sentencia de fecha 26-9-97 dictada por el Juez del Jº de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, en autos de Juicio declarativo de menor Cuantía, registrados con el nº 408/93 , la que confirmamos en todos sus pronunciamientos imponiendo las costas de esta alzada a la aparte apelante."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de Don Jose Ramón, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692-4º LEC.: Primero .- Por entender que no se ha dado el valor que tienen las pruebas y en concreto, la de confesión, siendo las normas que han resultado conculcadas, a su juicio, los arts. 1232 y 1238 del C.c ., y los arts. 579, 580 y 593 LEC ., que regulan al valor probatorio de la confesión, cuya conculcación ha supuesto llegar a conclusiones erróneas. Segundo.- Por considerar conculcados los arts. 121 y 1243 C.c., en relación con el 632 LEC. y con el 24.1 de la C.E ., así como la jurisprudencia del T.S. en materia de valoración pericial. Tercero.- Por considerar infringido el art. 1593 C.c . Cuarto.- Entiende la existencia de infracción por falta de motivación fáctica, y ello es contrario a los arts. 359 y 372 LEC . y 248 LOPJ. CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de julio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUECA (Valencia) NUM. UNO (1), se dictó SENTENCIA con fecha 26 de septiembre de 1997, en autos de Juicio declarativo nº 408/95 , seguidos ante el mismo, en virtud de demanda planteada por la representación procesal del demandante, DON Daniel, frente al demandado, DON Jose Ramón, sobre reclamación de cantidad, como pago del precio en contrato de Ejecución de obra, e indemnización de daños y perjuicios. Dicha Sentencia, estima la demanda, y desestima la reconvención, asimismo planteada, y condena al demandado a satisfacer al actor la suma reclamada, de 10.525.806 ptas., como devolución de lo cobrado indebidamente por la parte no ejecutada de la obra, y los daños y perjuicios producidos, a determinar en ejecución de Sentencia, por el retraso y la paralización de la obra, debiendo abonarle también el importe en que se valore el precio de la piscina, cobrado, siendo tal obra no realizada, y que se ejecutó por el propio actor; y con expresa imposición de las Costas de la instancia, al demandado.

2. Recurrida la anterior Resolución por el demandado ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, por la "Sección 6ª" de la misma, se dictó nueva SENTENCIA, con fecha 4 de mayo de 1999 , por la que se desestimó el referido Recurso, y se confirmó la recurrida, e imponiendo las Costas del recurso a la parte recurrente.

2. 1º) En la Sentencia del Juzgado se constatan las pretensiones de las partes en la contienda, y los HECHOS PROBADOS de los que parte el mismo, para adoptar su decisión sobre aquélla, y así:

   1. - En el F.J. 1º, se expresa la primera de las indicadas cuestiones, de la siguiente forma:

      -F.J. 1º: «El objeto del presente pleito, se circunscribe al contrato de ejecución de obra celebrado el día 12 de julio de 1991 entre (el) demandante y el demandado, en relación al cual, el actor solicita la declaración judicial de resolución, con la consiguiente condena al demandado a satisfacer una cantidad determinada (10.525.806 ptas.), por la diferencia entre lo pagado por el propietario contratista por la totalidad de la obra a ejecutar, y lo verdaderamente realizado así como a que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos. A lo que se opone el constructor, alegando que no se ha satisfecho la totalidad de lo pactado en el precio, ya que se realizaron modificaciones que afectaron a la cifra originariamente estipulada, solicitando, en su "petitum", que se condenase al demandante a cumplir el contrato concertado, con la obligación de abonar todas las modificaciones que sobre el proyecto inicial se realizaron, así como las que faltasen por reintegrar por los trabajos que se hubieren realizado».

   2. Sobre el planteamiento del debate para la Sentencia: F.J. 2º, inciso final: «... en atención a la modalidad en la que nos encontramos en el presente caso, se fijó una cantidad alzada (como así se desprende del doc. nº 1 aportado a la demanda), por lo que no podría ser modificada, aun cuando se hubieren encarecido materiales o jornales, salvo que hubiese acaecido un cambio en el plano que produjese un aumento de obra, con la consiguiente autorización del propietario».

      2. Respecto a los HECHOS PROBADOS, de los que parte la Sentencia del Juzgado, se dice, en lo principal, en el F.J. 3º de la misma: « ... en el presente contrato, se estipuló, como precio a entregar por el hoy actor, en su condición de propietario, al constructor, ya que (como así ha quedado acreditado con la documental aportada por dicha parte, y en la confesión del demandado, al que se tiene por confeso, al no haberse practicado dicha diligencia por incomparecencia del mismo, después de dos citaciones con tal apercibimiento), el Sr. Daniel había entregado, en fecha 28 de enero de 1995, al Sr. Jose Ramón, en total, la cantidad de 31.500.000 ptas., sin que las obras hubiesen finalizado (como así se desprende del informe pericial que, al efecto, se ha practicado), y ello a pesar de haberse estipulado por ambas partes que la obra estaría terminada (como así ha quedado constatado en las testificales practicadas ..., y en la confesión del demandado -al tenerlo por confeso-), a finales de 1992, término posteriormente prorrogado al mes de mayo de 1993; por lo que se aprecia un incumplimiento contractual justificativo de la resolución pedida por la actora, ya que, habiendo cumplido el demandante en la obligación derivada del contrato, concretamente (en) el pago del precio de la obra, no se ha verificado por el demandado lo que le correspondía, la entrega de la obra terminada; sin que se pueda tener en cuenta las manifestaciones vertidas en la demanda reconvencional, relativas a las modificaciones que justificarían un aumento del precio del contrato, ya que dichas modificaciones (conforme a las testificales anteriormente reseñadas, y a la confesión del demandado), estaban previstas en el Cap. IV de la relación del Presupuesto (que, como doc. nº 1, se ha aportado por el demandante), y en el que se incluye "estructura con sus modificaciones según acuerdo", comprendiéndose, consecuentemente, en el precio total del mismo; sin que, por otra parte, se hayan constatado por dicha parte (... a la que le incumbiría ...), otras modificaciones ajenas al proyecto originario y modificadoras del mismo, que justificasen el aumento de precio pretendido».

      -F.J. 4º: «... procede la resolución del ... contrato, que, a través del requerimiento notarial realizado a instancia (del actor, al demandado) ..., en fecha 25 de abril de 1995, ya solicitó aquél, y al que se opuso el demandado, por incumplimiento contractual del constructor demandado, debiendo, consecuentemente, indemnizar(le) el Sr. Jose Ramón..., por los perjuicios que, el retraso en la ejecución de la obra, y su paralización le haya ocasionado, al haberse probado ambos extremos (conforme (a) ... los fundamentos que anteceden), ya que, como regla general, el mero incumplimiento ... no genera por sí solo, una obligación indemnizatoria (... condicionada por la prueba de la existencia y realidad del daño ...) ..., en el caso objeto del presente, se da la concurrencia de dicha condición, ya que si se estipuló ... que el inmueble ... estaría terminado a finales de 1992, (plazo) posteriormente prorrogado ... a mayo de 1993, habiendo satisfecho ... (el actor) 31.500.000 ptas., es decir, 739.858 ptas. más de las que inicialmente se estipularon, es evidente que se le ha causado un real y existente perjuicio, quedando su determinación ..., para ejecución de Sentencia».

      - F.J. 5º: «Habiendo quedado constatado, a través de la pericial practicada, que el valor de lo que falta por edificar asciende a 11.238.956 ptas., y que el actor ha satisfecho 31.500.000 ptas., se aprecia un desajuste entre la cantidad de obra que correspondería haber ejecutado por la cifra satisfecha, y la que realmente se ha construido, desajuste cifrado, conforme a la cantidad primeramente señalada, y que por tanto debería reintegrar el demandado al actor, pero habiéndose solicitado por éste, 10.525.806 ptas., deberá estarse, conforme al principio dispositivo y de justicia rogada ..., a la cantidad realmente reclamada ..., a la que se deberá añadir la que, en ejecución de Sentencia, resulte de la valoración de la piscina, que, atendiendo al informe pericial practicado, asciende a 1.350.000 ptas. cuyo coste se incluía en el presupuesto original, y que en el peritaje ha sido valorada independientemente de la construcción de la vivienda, cantidad que no se fija, en cuanto que la parte actora pidió su determinación en fase de ejecución».

3. I.- La Sentencia de apelación dictada por la Audiencia, determina, en el final de su F.J. 1º que «... la cuestión se centra "en determinar si el valor del inmueble construido es equivalente a las cantidades entregadas a tal fin o, como sostiene la demandante, el valor de lo construido es inferior a las cantidades entregadas, esto es, no se corresponde con las mismas"».

   2. La referida Sentencia, acepta los fundamentos jurídicos de la de 1ª instancia, y habiéndose practicado nueva prueba en la alzada (otra pericial y ampliaciones de las testificales ya practicadas), se dice en el F.J. 2º que, en cuento a la nueva pericial propuesta, se admitió «a fin de que este (el Perito) levantara plano de la situación actual en la que se encuentra el inmueble, señalando las modificaciones producidas respecto de la memoria de las calidades iniciales, y la cuantificación de las obras totales, incluyendo las accesorias», y se sigue diciendo al respecto que el «informe fue incorporado a esta apelación, si bien no fue ratificado por el Perito, ... por lo que ... se acordó, para mejor proveer la práctica de dicha prueba, así como la ratificación del informe ..., además de la ampliación de las testificales ... respecto de las repreguntas formuladas ... . Una vez practicadas ..., este Tribunal entiende que en nada se ha podido desvirtuar la argumentación esgrimida por el Juez ... . Así,. por lo que se refiere a la pericial (nueva) ..., no ofrece la suficiente objetividad ..., en oposición a la practicada (en primera instancia) ..., ya que (aquél) ... realiza juicios de valor de la (otra) pericial ..., cuando una prueba pericial debe limitarse a clarificar los extremos que se le indican y siempre en relación con el objeto de la pericial ... Además de ello, las testificales (a las repreguntas que no se hicieron en primera instancia, aunque se presentaron y fueron admitidas) ... son concluyentes respecto del incumplimiento contractual (respecto a) en el plazo de entrega de la obra, por lo que se corrobora la no finalización de la obra, y la falta de cumplimiento del ejecutante de la misma ...».

4. La parte demandada (y apelante), plantea ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la anterior Resolución, en petición de que, previa su estimación, se anule y case la misma, y se dicte otra, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, e imposición de las Costas a la otra parte, y a tales efectos, propone 4 motivos, todos los que dirige casacionalmente por el conducto procesal del nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), articulándolos así: el 1º, por infracción de los arts. 1232 y 1238 C.c., en relación con los 579, 580 y 593 LEC ., reguladores del valor probatorio de la confesión judicial, que debe hacerse con prudencia y asegurarse, de acuerdo con el art. 271 LOPJ, de la recepción de las citaciones, requisitos que entendía el recurrente que aquí no se cumplían, al no constar el acuse de recibo de las mismas, por lo que el apoyo basado en tal prueba estaba adulterado; el 2º, por infracción de los arts. 1214 y 1243 C.c., en relación con el 632 LEC. y 24-1 C.E ., y la jurisprudencia establecida sobre la valoración de la prueba pericial, en el sentido de la liberalidad de su apreciación por los Jueces, habiéndose producido indefensión en su valoración en el presente caso, pues debe de exigirse audiencia, contradicción e igualdad de armas, y con la presentación de la pericial del recurrente debió existir una presunción de igualdad en su validez y veracidad respecto a los otros dos informes, que coincidían en la existencia de modificaciones en la obra, no aplicándose por el Tribunal los principios de la "sana crítica" para la valoración dada, no buscando por ello la verdad material; el 3º, por infracción del art. 1593 C.c ., porque, acreditado que habían existido modificaciones del proyecto, procedía el pago de las mismas; y el 4º, por infracción de los arts. 359 y 372 LEC. y248 LOPJ , al estar, el juicio emitido por el Tribunal "a quo", en la valoración de las pruebas periciales, exento de motivación fáctica, por lo que, decía, la Sentencia era contraria a Derecho, por esa falta de la motivación exigible.

No procede, en realidad, admitir ninguno de los motivos aquí propuestos, por inadecuada motivación, ya que con éllos, en el fondo, se trata de subvertir la finalidad de este remedio procesal extraordinario, como es la Casación, tal como está regulada, pues en definitiva, y a su través, pretende conseguirse, como si se tratara de una tercera instancia, que nunca lo ha sido, una valoración de la prueba practicada en la instancia, en forma distinta a como lo hace la Sentencia recurrida, sin atacarla, en ese aspecto, por la vía casacional adecuada, que es la del error de Derecho en la valoración de la prueba, citando expresamente en cada motivo, el precepto (o preceptos de contenido homogéneo, no de los recogidos acumuladamente y sin nexo suficiente entre éllos), que se pretende infringido, lo que no se hace, y lo que se trata de conseguir, y ello le está vedado, como se dice, es el intentar introducir (para su aceptación por la Sala sentenciadora, lo que no forma parte de su función casacional) una interpretación de los hechos propia, acorde con sus pretensiones, y distinta, en principio, a la más objetiva (en este caso) del Juzgador de instancia. Por ello, procedería sin más, y sin apreciación de otros matices, denegar la admisión de todos los motivos. No obstante, y en forma breve, en aras a esas matizaciones, se van a examinar a continuación, para rechazarlos, y uno a uno, por su orden, todos los motivos (4) planteados.

El 1º de tales motivos requiere de un rechazo absoluto inicial, por el cúmulo de preceptos citados (del C. civil y de la LEC. -inicialmente, los 1232 y 1238 de aquél y 579, 580 y 593 de ésta, y en el desarrollo del motivo, de modo informal, además, los 261-3 de la última y el 271 LOPJ-), de carácter heterogéneo, que se dice se refieren al valor en juicio de la confesión judicial, a la admisión de la "ficta conffesio" por el Tribunal de instancia, y a la constancia de haber recibido el pretendido confesante las citaciones judiciales oportunas para tal acto. Valga por todas, la advertencia, para su rechazo, de que la traída al debate de tal pretensión multinormativa, al pretender con élla una falta de formalidades en orden a las garantías procesales, que provoque indefensión a la parte, debió hacerse por el cauce procesal del nº 3º del art. 1692 LEC., que se refiere a las mismas, y no por el del nº 4º, como se hace, que afecta a la aplicación de las normas jurídicas de fondo, y a la jurisprudencia dictada en torno a éllas, y esa falta pretendida de formalidades debió inexorablemente denunciarse por medio de los recursos previos existentes, no haciéndolo el hoy recurrente en la apelación, en la que sólo anotó infracciones de fondo, como puede apreciarse claramente de lo que, con minuciosidad no usual, se recoge en el acta de la Vista del Recurso de Apelación, en las peticiones de prueba que se realizan en ese acto para la 2ª instancia, antes del dictado de la Sentencia que ponga fin a la misma, en las alegaciones o conclusiones al traslado del resultado de dichas pruebas, y en lo constatado al efecto en la Sentencia recurrida, después de todo ello, sobre lo pedido en la Apelación por el recurrente (a pesar de la aplicación de la "ficta conffesio" en la decisión de primera instancia, y haberse producido las presuntas infracciones ahora denunciadas en ese grado del proceso).

El 2º motivo, ya más directamente, como se ha dicho antes, pretende una nueva valoración de la prueba pericial, sobre la hecha en la Sentencia recurrida, citando asimismo la infracción de preceptos, aún más heterogénea que en el motivo anterior, como son los 1214 y 1243 C.c., el 632 LEC. (luego, en el cuerpo de su fundamentación, cita también el 630 de ésta) y el 24.1 C.E., que exigiría, este último, con la cita de la jurisprudencia constitucional referente al mismo, de su traída asimismo por la vía del recurso del nº 3º, y no del 4º, del art. 1692 LEC ., y al alegarse asimismo indefensión, parece que se refiere a la conculcación de las garantías procesales. Esas dos improcedencias indicadas, respecto a su planteamiento, harían desechable el mismo, pero también se llega al mismo rechazo por la formulación de la pretensión de nueva valoración probatoria, que, en principio y principalmente, como se ha dicho, corresponde al Tribunal de instancia, no pudiendo exigir del mismo, como es obvio, que, en atención al principio de igualdad procesal (en el que concurrirían los de audiencia, contradicción y la propia igualdad, según tal pretensión), se valoraran a la vez las dos pruebas periciales, si son contradictorias, y en tanto que una trata de "envolver" a la otra, adoptando una postura de rechazo a la misma (como posterior que es, y a su vista), según se dice por la Audiencia, siendo, pues, ello incompatible con esa pretendida "igualdad". La pericial de la primera instancia, en sí, reúne todas esas garantías procesales (publicidad, contradicción, audiencia e igualdad en la participación en élla de las partes), y es aceptable por ello en principio, si no es contradicha por otras pruebas, con fuerza para ello. El rechazo de la 2ª, está plenamente razonado en la Sentencia recurrida, por esa pretensión de la misma de atacar la anterior prueba, que no es su cometido (pretende convertirse el Perito, en "Juez" de la contienda, en el aspecto probatorio de los hechos, la que, como se dice, no es su misión), y asimismo se razona su "desvío" sobre lo que efectivamente debió ser la materia del dictamen, y por ello, la Sentencia dicha, con razón, la tilda de "falta de objetividad". En fin, que aceptar una prueba (referente a un mismo medio) y no aceptar otra, tras un razonamiento de rechazo adecuado al respecto, no supone faltar a la "igualdad", pues tal juicio debe hacerse, como garantía del proceso. En cuanto a la existencia de "modificaciones" en la obra, el Perito las refiere, en aclaraciones, a la "estructura", y las mismas se recogen en el Contrato-presupuesto (Cap. 4 del doc. 1 de demanda), como ya acordadas.

El motivo 3º, es más preciso en la cita del precepto (único: art, 1593 C.c.) supuestamente infringido, en relación a las modificaciones del proyecto en el contrato de obra a tanto alzado, pero ya se ha dicho que las mismas se incluyeron, como tales modificaciones acordadas respecto a la "estructura" de la edificación, y por ello están incluidas en tal presupuesto "cerrado", por lo cual carece de razonabilidad el pretender cobrarlas aparte.

El último motivo incurre en las incorrecciones formales de formulación que se han atribuido a los dos primeros, pues también realiza una cita de preceptos ( arts. 359 y 372 LEC . y 248 LOPJ) en los que basa su petición de rechazo de la aceptación por el Juzgador de instancia de una determinada prueba pericial frente a la otra, acudiendo para ello al camino procesal del nº 4º del art. 1692 LEC., y no al 3º del mismo, como procedería. En él se acusa, por otro lado, de falta de objetividad (lo que ya se ha dicho antes) al referido juzgador de instancia, por falta de motivación al respecto en su Sentencia, a lo que, para el rechazo de tal aserto, ya se viene contestando, pues esos criterios (sin distanciamiento de la "sana crítica") se razonan en la Sentencia debidamente.

Al rechazarse todos los motivos, y con ello el Recurso en sí, procede imponer las COSTAS derivadas del mismo, y la pérdida del DEPOSITO constituido, a y para el recurrente ( art. 1715-3 LEC.). VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español