STS 1146/2006, 22 de Noviembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:98/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1146/2006
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CONTRABANDO. PRESCRIPCIÓN. INTERRUPCIÓN. Se sostiene que ha prescripto el delito. Solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladores de que la investigación o el tramite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. El cómputo de la prescripción, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. En primera instancia se lo condena. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo Jesús María, Lorenzo, (Con fecha 24 de marzo de 2006, se dicta auto declarando desierto con imposición de costas, el recurso anunciado por este recurrente), Y PACIFIC OVERSEAS MANAGEMENT CORPORATION, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito de contrabando; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida El Abogado del Estado, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Girbal Marin y Martínez Ostenero respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Noya, incoó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 1991, contra Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo Jesús María, Lorenzo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera, con fecha 28 de septiembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: Con el planificado designio de introducir clandestinamente en España una ingente cantidad de cajetillas de tabaco americano de las marcas Winston y Camel, el 21 de mayo de 1990 el buque de nombre Smit LLoyd Cairo - propiedad de la panameña PACIFIC OVERSEAS MANAGEMENT CORPORATION, entidad pantalla que acondicionó el barco ( con bandera de San Vicente y Granadinas) preparando la estructura de 59,76 m. de eslora y 11,33 de manga para desplazamiento de 1615 toneladas al objeto de servir de nodriza al lanzamiento de potentes lanchas motoras -zarpó de Amberes con rumbo a la costa gallega, formando en su tripulación los acusados junto a otros españoles no juzgados y 5 ciudadanos griegos y chilenos. Esa compañía con accionariado nacional trató de cubrir la contingencia del mal fin de la operación echando mano de un documento de fletamento confeccionado" ad hoc" y sólo cuando convino elevado a escritura pública con la instrumental IMPORTADORA y EXPLOTADORA ALPHA S.A. ( cuyas circunstancias no constan), llegando a promover litigio ante el Tribunal Marítimo de Panamá que en 14-1-1992 resolvió el supuesto contrato, en el fingido marco de un pretendido blindaje jurídico del buque y su dueña, no sólo impuesta del desembarco de tabaco a llevar a cabo en España sino consentidamente utilizada e involucrada en su efectuación .Así las cosas, en alta mar los acusados Hugo

, Domingo, Jesús María, Lorenzo, Daniel Y Carlos Manuel - todos mayores de edad, y los dos timos condenados en sentencias firmes respectivas de 16 - 3-1990 por delitos de contrabando- y el resto de la dotación del SMIT LLOYD CAIRO trasvasaron de otro mercante más de 1.619.840 cajetillas del citado tabaco, introduciendo las cajas en contenedores para esa finalidad dispuestos en la cubierta del barco desde su salida de puerto, junto a dos lanchas planeadoras con cuatro motores EVINRUDE de uno 300 cv a gasolina y gran potencia llamadas" LUCKI ROSE MARI" Y "SCHAZAAN"- antes denominada" Silvana Baby" y sustraída a la Guardia Fiscal de Viana do Castelo ( Portugal) que la aprehendió a raíz de infracción aduanera - trasladadas por Daniel, Carlos Manuel, Lorenzo, Jesús María y Hugo, sin descartar la presencia de otras en "camas" o instalaciones metálicas de grúa, amarre y estiba, de ubicación, seguridad y facilitación de movimiento de las motoras llamadas a conducir a tierra el tabaco.

Sobre las 11,37 horas del 28 de mayo de ese 1990 el avión de la aduana francesa FZBES comisionado a colaborar con las autoridades españolas, avistó el buque en posición 4226N y 1020 W cuando se dirigía al rumbo 70, alertando al Servicio de Vigilancia Aduanera que despachó a la aeronave ALCIÓN-IV. Cuando esa tarde el SMIT LLOYD CAIRO estaba en 4230N y 0920 W detuvo máquinas y al costado de estribor abarloaron las dos planeadoras reseñadas y otra, cargándoles la tripulación (entre ellos los acusados) cajas de tabaco hasta que aquéllas iniciaron la marcha hacia la costa siguiendo rutas divergentes y el mercante arrancó a poniente; entradas en las doce millas las embarcaciones fueron controladas o perseguidas por las patrulleras GAVILÁN I, ALCARAVAN II,HJ-IV, VA-IV del SVA bajo la dirección del Alción, huyendo las planeadoras sin atender indicaciones acústicas u ópticas de detención y arrojando por la borda cajas de tabaco; una motora varó en la playa Areas Longas de la Ría de Muros dándose a la fuga sus tres tripulantes, y desapareciendo las otras. Constatada la si situación de la motora abandonada en la playa con cajas de tabaco "winston" y "camel" ( unas 62.000 cajetillas contando las tiradas al agua) y comprobada la presencia del buque nodriza en aguas jurisdiccionales españolas, se ordenó a los patrulleros GAVILÁN Y ALCARAVÁN el apresamiento del SMIT LLOYD CAIRO, posicionado por los aviones francés y del SVA desde las 9,24 horas del día 29, perseguido mediante guía de las aeronaves y requerido a parar a las 14,40 horas cuando se hallaba aproximadamente en 4140 N Y 0958 W. Una vez a bordo la dotación de presa y comprobada la existencia en cubierta de un importante alijo de tabaco, el buque fue conducido al puerto de Vigo, adonde llegó a las 23 horas.

La totalidad del tabaco intervenido en la operación alcanzó un valor objetivo en ese año de 92.619.475 pesetas, con precio de venta al público en estanco de 291.571.200 ptas, lo que determina una deuda tributaria de 1.312.881.75 euros.

El barco SMIT LLOYD fue tasado en 1993 en la cantidad de 60 millones de pesetas y las planeadoras intervenidas LUCKI y SILVANA en 7,6 millones, cada una.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que, debemos condenar y condenamos a los acusados Daniel, Carlos Manuel, Hugo Domingo, Jesús María y Lorenzo, como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando, ya definido y concurriendo, en todos, la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas y, en los dos primeros, la agravante de reincidencia, a las penas de: a) PRISIÓN DE NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 556.654 euros, con prisión de 25 días caso de impago, a cada uno de los acusados Daniel y Carlos Manuel ; b) PRISIÓN DE SEIS MESES, igual accesoria de inhabilitación, y multa de 556.654 euros ( con 25 días de prisión, caso de impago), para cada uno de los acusados Hugo, Domingo, Jesús María, y Lorenzo . A todos, al abono por sextas e iguales partes de las costas procesales, incluidas las causadas por la intervención de la Acusación Particular. Decretamos el comiso del tabaco incautado, del buque SMIT LLOYD CAIRO y las Planeadoras" Lucki Rose Mari" y "Shazaan" ( o " Silvana Baby") y se dé el destino legal.

Asimismo, los acusados indemnizarán, solidariamente entre sí y en proporción igual en la cuota interna, a la Hacienda Pública de España en 1.312.881,75 euros más sus intereses legales y los moratorios previstos en el artículo 576 LEC, respondiendo subsidiariamente en la suma resultante la entidad" Pacific Overseas Management Corporation".

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo Jesús María, Lorenzo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo Jesús María Y Lorenzo . UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 131 y siguientes del CP . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 9.1, 9.2 y 24.1 CE.

Recurso interpuesto por PACIFIC OVERSEAS MANAGEMENT CORPORATION

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 5.1 c) de la LO. 12/1995 de Represión del Contrabando.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 120 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la estimación del motivo único del recurso interpuesto por los acusados, y la desestimación del recurso interpuesto por el Responsable Civil Subsidiario por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de noviembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo, Jesús María Y Lorenzo .

PRIMERO

El motivo único al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 131 y ss. y del art. 5.4 LOPJ . por la vulneración de un proceso con todas las garantías en relación a los arts. 9.1, 9.2 y 24.1 CE.

Aduce el motivo que el delito por el que han sido condenados los recurrentes ha prescrito en cuanto se han superado los plazos establecidos en el art. 131.1 CP. Así señala que el procedimiento se incoó el 1.6.90

, y se señaló el 26.9.2005, como fecha para la celebración de las sesiones del juicio oral, es decir, 15 años después. El Juzgado de Instrucción de Noya remitió los autos el 1.2.1994 y el 16.3.94, se tuvo por recibido el procedimiento por la Audiencia Provincial. El 17.3.94, se declararon pertinentes las pruebas. Por providencia de la Sala de fecha 3.2.99, se señala vista para el 1.7.99, pero dicha providencia no fue notificada a ninguna de las partes. Finalmente por auto de fecha 11.12.2001 (en el recurso erróneamente se cita el año 2005), se devolvió el procedimiento al Juzgado de Noya para que formularan escritos de defensa.

Considera el motivo que a la vista de estos autos es más que elocuente que se ha producido la prescripción, pues la ultima actuación jurídica, y sin estar en tramite, fue el auto de 31.1.96 . La paralización del proceso se ha producido por el simple paso del tiempo, sin condicionamiento alguno y la estricta interpretación del art. 130 y ss. CP. nos lleva a la consecuencia de que 3 años y 3 días desde la ultima actuación procesal significa sin más la prescripción, pues no se trata de un retraso por la pendencia judicial, se ha tratado de una paralización.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

La prescripción significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el ius puniendi viene condicionado por razones de orden publico, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto a principio de intervención mínima representa, pues resultaría altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incompatibles, dado el tiempo transcurrido (SSTS. 1132/2000 de 30.6 y 1079/2000 de 19.7).

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena (SSTS. 907/95 de 22.9, 1211/97 de 7.10).

Pues bien el examen de la causa conforme a la facultad deber que establece el art. 889 LECrim. pone de manifiesto los siguientes avatares procesales en la tramitación de la causa:

Así por auto de 1.6.90, se incoaron las diligencias previas 103/90 (folio 141, tomo I), por presunto delito de contrabando de tabaco rubio y procedencia extranjera contra Domingo, Jose Enrique y 16 personas más.

Por auto de 6 marzo 1991 (folio 394, tomo I) dichas diligencias previas fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 9/91, mediante un impreso pro forma sin identificación alguna ni de las personas inculpadas ni el delito imputado. Consta, en el Tomo II, carpeta nº 1, escrito de calificación del Ministerio Fiscal de 28.10.92 (folios 555 a 559), y del Abogado del Estado de 15.1.1993 (folios 561 y 562).

Con fecha 16.1.1993 (folio 563), se dicta auto de apertura del juicio oral, cuya parte dispositiva acuerda la apertura del juicio oral, teniendo dirigida la acusación contra Jose Enrique y 17 personas más, auto que fue notificado personalmente a Jesús María y Hugo (folios 630 y 631), y por auto de 1.2.1994, se acuerda la remisión de la causa a la Audiencia Provincial.

Por providencia de 16.3.1994, dictada por la Sección 1ª Audiencia Provincial de la Coruña se tuvo por recibido el citado Procedimiento Abreviado, incoándose el Rollo 55/94 y por auto de 17.3.94, se declaran pertinentes las pruebas propuestas y su practica en el acto del juicio oral, dejando "las presentes actuaciones pendientes de señalamiento, debiendo darse cuenta cuando, por turno, le corresponda", con fecha 31.1.96, se dicta auto por la Sala acordando no haber lugar a la enajenación del buque intervenido.

Por providencia de fecha 3 de febrero de 1999 (sin foliar, Tomo I) se señala el 1 de julio de 1999 para celebrar el Juicio Oral. Conforme Acta de Juicio Oral con fecha (sin foliar, Tomo I), se procedió a la suspensión de la Vista ante la incomparecencia de diversos acusados.

Por el Ministerio Fiscal, con fecha 21 de julio de 1999, (Tomo I sin foliar) se presentó escrito en el sentido de que, en atención a la Disposición Transitoria Unica de la LO. 12/95 y el art. 2.2º del nuevo Código Penal, y en relación con la Disposición Transitoria Undécima del CP., Modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de establecer las penas solicitadas en tres, y dos años y nueve meses, según los casos. Igualmente entendiendo que, en cuanto al régimen de la prescripción, la infracción debe ser considerada como menos grave, siendo el plazo de prescripción de tres años (art. 131.1 CP ), detectando un lapso de inactividad procesal desde el auto de 31.1.96 dictado por la Sala acordando no haber lugar a acordar la enajenación del buque intervenido, hasta la Providencia de 3.1.1999 señalando fecha para la Vista por lo que entiende prescrito el delito perseguido.

Por auto de la Sala de 22 de septiembre de 1999 se acuerda no aceptar la prescripción por no apreciarse con rotundidad la paralización denunciada. Considera que en definitiva, los cambios legislativos mencionados y la complejidad del asunto prescriptivo determina que su resolución haya de referirse al tramite que en tales condiciones le es propio, no otro que el de la sentencia dada la posición esgrimida por la Abogacía del Estado.

Señalado el juicio oral con fecha 10.12.2001, consta en el acta correspondiente (sin foliar, Tomo I) que, en cuanto a la prescripción, la Sala acuerda resolver en sentencia, en cuanto a las alegaciones efectuadas por las defensas en el sentido de que el auto de apertura del juicio oral no había sido notificado personalmente a algunos de los acusados, la Sala acuerda retrotraer las actuaciones al momento de la apertura del juicio oral y proposición de prueba respecto de los acusados que se designan, disponiéndolo así el auto de 11.12.2001

, según el cual, en cuanto a la prescripción, en el razonamiento jurídico 2º, resuelve estar a lo ya acordado por auto de la Sala de 22.9.99 y respecto, a la falta de notificación del auto del Juzgado de 16.1.93 de apertura del juicio oral, retrotraer las actuaciones a fin de que por los acusados se pueda presentar escrito de defensa y proponer pruebas incluido Jesús María -que teniendo designados profesiones para su asistencia se entendió con otros-, y por ultimo en el RJ. 4, declarar extinguida por fallecimiento acaecido el 1.1.97, la responsabilidad penal de 1.1.97.

El Juzgado de Instrucción de Noya, por providencia de 4.1.2002 (folio 656 Tomo II) tuvo por recibidas las actuaciones, procediendo conforme a lo ordenado por la Sala, y presentados los correspondientes escritos de defensa, por providencia de 16.4.2002, (folio 687, tomo II), acuerda remitir la causa a la Audiencia Provincial. El Tomo II del Rollo 55/94, Audiencia Provincial comienza con providencia de la Sección 1ª de fecha

2.2.2005, señalando para la celebración de la Vista el 4.4.2005, con nuevas providencias de 16.3.2005, fijándose el 18.5.2005 como fecha del juicio y de 12.5.2005, señalando el 26.9.2005, como nueva fecha para su celebración, celebrado el juicio oral en dicha fecha consta en el acta que en cuanto a la prescripción la Sala acordó que ha de estar a sus propios actos.

SEGUNDO

Conforme a las anteriores premisas fácticas debe estimarse la prescripción alegada. En efecto la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida, delito contrabando, previsto y penado en los arts. 2.1 d, 2.1 h), 2.3b, 3 y 5 LO. 12/95 de 12.12, correspondientes a los arts. 1.8, 2.1 y 2 y concordantes LO. 7/82 de 13.7, vigente en la fecha de los hechos, le corresponde una pena de 6 meses a tres años, al establecerse en la Disposición Transitoria única de la Lo. 12/95 la retroactividad de la Ley penal más favorable y preverse en la Disposición Transitoria Undécima CP. 1995, la sustitución de la pena de prisión menor por la de prisión de 6 meses a tres años, el plazo prescriptivo será de tres años, conforme el art. 131.1 en relación a los arts. 13.2 y 33.3 a) CP . plazo que habría transcurrido con exceso entre el auto de la Audiencia Provincial de

17.3.94, hasta la providencia de 3.2.99, señalando el juicio oral para el 1.7.99, por cuanto la única resolución judicial dictada fue el auto de 31.1.96, que declaró no haber lugar a la enajenación del barco intervenido, e incluso entre la providencia de 16.4.2002.

Cierto es que la paralización de la causa ha de ser seguida o continuada durante el periodo temporal normativamente establecido y que cada nueva interrupción hace nacer el termino inicial, en tanto no determine su suspensión, pero no es menos cierto que esta Sala ha venido interpretando el termino paralización en términos extensivos por reo y en este sentido ha de tenerse en cuenta que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladores de que la investigación o el tramite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (STS. 8.2.95 ). El cómputo de la prescripción, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las SSTS. de 10 de julio de 1993 y 644/97 de 9.5, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción.

En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables no producen efecto interruptor alguno (STS. 758/97 de 30.5). Por ello las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil o relacionadas con ella carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal. Cualesquiera que sean las responsabilidades pecuniarias a que en la pieza separada se provea resulte evidente que tales diligencias, accesorias de las genuinamente penales, no integran propiamente el ejercicio de la acción penal contra el culpable. Según las SS. 21.9.87 y 10.2.89, las diligencias efectuadas en la pieza de responsabilidad civil no obstaculizan el hecho básico de la paralización en cuanto a la persecución de los hechos delictivos, lo que seria de aplicación al auto de 31.1.96, sin olvidar que entre esta fecha y la providencia de 3.2.96, señalando juicio oral para el 1.7.99, en todo caso, habrían transcurrido, los tres años del plazo prescriptivo.

TERCERO

En efecto la jurisprudencia que se recoge en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida en orden a que la paralización del juicio debido a necesidad de guardar turno por el señalamiento no se computa a efectos de prescripción porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, la prescripción no opera, pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del Juzgado (SSTS.

19.1.81, 7.2.91, 5.10.92, 6.6.92, 18.12.92, 1135/2002 de 17.6 y SSTC. 29.11.90, 28.1.91, 25.11.91 ), que establecen la doctrina relativa a que la paralización del procedimiento, o su retraso en la tramitación, no es tal paralización a efectos de prescripción cuando no es imputable al Juzgado por exceso de asuntos pendientes, no resulta de aplicación al caso presente, por cuanto debe interpretarse en el sentido de que resolución acordando esa espera para el señalamiento tiene efectos interruptores del plazo prescriptivo pero lo que no resulta admisible es que el nuevo plazo prescriptivo transcurra en su totalidad desde aquella resolución sin que durante dicho lapso de tiempo -no olvidemos 5 años- por la Audiencia se haga referencia alguna a la subsistencia de las necesidades de la Sala de ordenar los distintos señalamientos pendientes, a lo que podría añadirse incluso en cuanto a entender prescrito el delito el plazo transcurrido entre la providencia -del Juzgado de Instrucción de Noya- de fecha 16.4.2002, remitiendo la causa de nuevo a la Audiencia y la celebración del juicio el día 26.9.2005, por cuanto la providencia inicial de la Sala de 2.2.2005, y las sucesivas de 16.3 y 12.5.2005, señalando fecha para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el 26.9.2005, podrían considerarse diligencias inocuas a efectos de la interrupción del plazo preceptivo. La estimación del motivo conlleva que como el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal, la estimación de una causa extintiva de la responsabilidad penal, cual es la prescripción del delito, impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil en los Tribunales ordinarios.

CUARTO

Por ello procede dejar sin efecto la condena solidaria entre si y en proporción igual en la cuota interna, impuesta a los acusados a indemnizar a la Hacienda Publica de España en 1.312.881,75 euros y consecuentemente, con estimación del recurso interpuesto por Pacific Overseas Management Coorporation, la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad y el comiso del buque Smit Lloyd Cairo y las Planeadoras, Lucki Rose Mari y Shazaan (ó Silvaya Baby) propiedad de aquélla.

En efecto, de una parte, la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el art. 120 CP ., como su mismo apelativo indica es de segundo grado, de modo que sólo pueden ser condenados los sujetos o entidades que menciona dicho precepto "en defecto de los que sean criminalmente", es decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarla, y si falta este presupuesto mismo, es decir la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a dilucidar si concurre esta segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que solo actúa cuando se declara la responsabilidad criminal. Y de otra parte, bien se considere el comiso como pena accesoria o bien como consecuencia accesoria, se exige la previa imposición de un delito o falta dolosas al no ser de aplicación, dada la fecha de los hechos, el apartado 3º del art. 127 CP., que fue introducido por LO. 15/2003 de 25.11, que en línea de rigor legislativo determina como cuando no puede imponerse pena alguna a una persona por resultar afecta de una exención de responsabilidad criminal, podrá acordarse el comiso, así como cuando habiéndose extinguido dicha responsabilidad criminal por algunas de las causas establecidas legalmente, asimismo podrá acordarse el comiso siempre que quede debidamente demostrada la situación patrimonial ilícita. Innovación legislativa que, destaca la doctrina, aún comprendiendo la ratio de la misma que apunta al complejo entramado con el que determinada delincuencia que determina la preservación de su patrimonio frente a sus condenables actos, cabe reflexionar desde el punto de vista exclusivamente técnico acerca de la finalistica desnaturalización de la naturaleza del comiso, que extiende sus efectos sin la debida conexión típica con la responsabilidad penal, bien extinguida, bien declarada afecta de alguna exención, con lo que parece ampliarse la naturaleza represora del comiso, declara raigambre procesal preventiva, con la de una afección cuasi indemnizatoria penal, bien entendido que el uso del tiempo verbal "podrá" en este apartado 3º, permite un ejercicio tan facultativo como poderado por el Juzgador.

QUINTO

Estimándose ambos recursos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Daniel, Carlos Manuel, Hugo, Domingo, Jesús María, Y PACIFIC OVERSEAS MANAGEMENT CORPORATION, con estimación del motivo por infracción de Ley, contra sentencia de 28 de septiembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos por delito de contrabando, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, dictándose a continuación segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas de los recursos..

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Noia, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, y que fue seguida por delito de contrabando, contra Hugo, con DNI. NUM000, nacido en Cambados (Pontevedra) el 13 de abril de 1948, hijo de José y de María Alejandrina, estado civil casado, profesión marinero y vecino de Cambados, sin antecedentes penales; Domingo, con DNI. NUM001, nacido en Cambados (Pontevedra), el día 1 de diciembre de 1930, hijo de José y Pastora, estado civil casado, profesión marinero, sin antecedentes penales; Daniel con DNI. NUM002, nacido en Cambados (Pontevedra el día 13 de abril de 1958, hijo de Jesús y Teresa, con antecedentes penales; Jesús María, con DNI. NUM003, nacido en Cambados (Pontevedra) el día 19 de diciembre de 1942, hijo de Isais y Peregrina, estado civil casado, profesión marinero sin antecedentes penales; Carlos Manuel con DNI. NUM004, nacido en Cambados (Pontevedra), el día 5 de octubre de 1947, hijo de Francisco y Manuela, de estado civil casado, profesión marinero, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida y que han sido incorporados a la sentencia presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de nuestra sentencia casacional, debemos estimar extinguida por prescripción la responsabilidad penal de los recurrentes, y consecuentemente dejar sin efecto la responsabilidad civil de los mismos y la subsidiaria de Pacific Overseas Management Corporation así como los comisos acordados.

III.

FALLO

Que debemos declarar extinguida por prescripción la responsabilidad penal de Hugo, Domingo, Daniel, Jesús María y Carlos Manuel, absolviéndoles del delito contrabando por el que habían sido condenados, con declaración de oficio de las costas.

Se deja sin efecto la responsabilidad civil que había sido declarada y la condena de los mismos a indemnizar a La Hacienda de España en 1.312.881,75 euros (un millón trescientos ochenta y un mil con setenta y cinco euros), y consecuentemente la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Pacific Overseas Management Coorporation, y los comisos acordados en la sentencia de 28 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Primera.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.