STS, 27 de Abril de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 834/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL así como por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Víctor; Donatoy Carlos María, interpuesto contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (SEc.3ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y CONTRABANDO los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando representados los recurrentes por el Procurador Sr. Nates Carranza.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, instruyó Sumario nº 8/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), que con fecha 21 de Marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 11.30 horas del día 14 de Julio de 1996 y a la llegada al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la Cía. Air Europa nº 144 procedente de Cartagena de Indias, del hoy procesado Víctor, súbdito español, mayor de edad y con los antecedentes que luego se dirán -quien había viajado a aquella ciudad Colombiana el día 6 anterior con billete nº 0451545 expedido por Viajes Magallanes de la C/ Don Ramón de la Cruz, nº 73 de Madrid-, funcionarios de la Guardia Civil de servicio en la aduana detectaron la existencia de dobles fondos interiores en ambas caras de una de las dos maletas que portaba, dejándole salir al exterior para comprobar si contactaba con alguien y observando que fuera del recinto aduanero, se juntaba con los que resultó ser usuarios del mismo vuelo y a los que conoció durante él, los procesados DonatoY Carlos María, ambos súbditos portugueses mayores de edad y sin antecedentes penales -quienes se habían desplazado a Cartagena de Indias el día 6 de Julio con billetes nº 0562289 y 05562290 expedidos en la agencia de Viajes Halcón del Centro Comercial Madrid 2 La Vaguada-, tomando los tres un taxi donde introdujeron sus equipajes, momento en que fueron interceptados por la Guardia Civil que los condujo de nuevo a la Sala de Aduanas donde a su presencia se revisó sus respectivos equipajes, dando como resultado el hallazgo de: en los dobles fondos interiores de la maleta de Víctor1706,1 gramos de cocaína, con una pureza de 56,8%, en los dobles fondos laterales de un maletín que portaba Donato1456,1 gramos de cocaína con una pureza de 68,2% y en la maleta de Carlos Maríay asimismo en doble fondo en su contorno 1609,8 gramos de igual sustancia con una riqueza del 69,6%.
Tanto Víctorcomo Donatoy Carlos María, estos dos últimos en concierto y sin conocer con anterioridad a Víctore ignorando que asimismo transportaba sustancia estupefacientes, iban a entregar en Madrid la cocaína a persona o personas no identificadas a cambio de cierta recompensa económica.
En el momento de la detención en la sala de Aduanas se ocupó a Víctor, además del billete de vuelo, documentación personal y una nota manuscrita con el nombre de los otros encausados, dos mil pesetas y cinco dólares; a Donatoel billete de avión, documentación personal, teléfono móvil Alcatel, nota manuscrita con nombre y dirección de Víctory cinco mil pesetas y a Carlos Maríael billete de avión y su documentación.
Víctorha sido ejecutoriamente condenado entre otras en sentencias firmes de 1 de abril de 1992 por delito contra la salud pública a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa, de 3 de marzo de 1993 por delito contra la salud pública a las penas de un año de prisión menor y multa, de 15 de marzo de 1993 por delito contra la salud pública a las penas de un mes y un día de prisión menor y multa y de 19 de mayo de 1993, asimismo por delito contra la salud pública con reincidencia a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa.
La cocaína incautada tiene un valor de diez mil pesetas gramo.
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- La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Víctor, DonatoY Carlos Maríacomo responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en tentativa ya definidos y concurriendo en el primero de tales delitos y en Víctorla agravante de reincidencia a las penas siguientes: DIEZ AÑOS, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio, y MULTA DE TREINTA Y DOS MILLONES DE PESETAS A VíctorY NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA DE TREINTA Y DOS MILLONES DE PESETAS A DonatoY A Carlos Maríapor el delito contra la salud pública y NUEVE MESES DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA DE TREINTA Y DOS MILLONES DE PESETAS a cada uno de los tres procesados por el delito de contrabando , y al pago cada acusado de una tercera parte de las costas procesales causadas.
Destruyase la droga ocupada. Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa. Y por último, se aprueban los autos de insolvencia consultados por el Instructor sin perjuicio de la afección del dinero intervenido al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias que se fijan.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpone recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y PRECEPTO CONSTITUCIONAL y por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tienen por anunciados, remitiéndose a este Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, se alega la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del C.Penal en relación con los arts. 2.1.d) y 3.a) en relación al 1.1.7 y 3.1 párrafo 2 "in fine" de la L.O. 12/95 del 12 de Diciembre.
La representación de Donatoy Carlos Maríabasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infringir precepto de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C.Penal, en relación al 1.1.7 y 3.1 párrafo 2 in fine de la L.O.12/95.
La representación de Víctorbasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber violado la sentencia recurrida la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la C.Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infringir precepto de carácter sustantivo.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º por denegación de diligencia de prueba propuesta (fecha 25.02.97) y haberse formulado protesta en fecha 19.02.97 por denegación de la petición de comisión rogatoria solicitada.
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- Instruidas las partes respectivamente de sus recursos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró el fallo prevenido el día 15 de abril de 1998.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Víctor, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia garantizado por el art. 24 de la Constitución Española.
El motivo carece totalmente de virtualidad pues consta practicada una prueba de cargo suficiente y hábil en el acto del juicio oral, de la que se deduce que el acusado fué sorprendido en la Aduana del Aeropuerto de Barajas cuando pretendía introducir en nuestro país más de mil setecientos gramos de cocaína, escondida en un doble fondo de su maleta, que transportaba en un vuelo procedente de Cartagena de Indias (Colombia). La posesión de la droga, el hecho de que estuviese escondida en su equipaje personal, y el elevadísimo valor de la misma que hace inverosímil e ilógico que se confíe su transporte a quien desconoce su naturaleza, constituyen de un lado pruebas directas de la posesión de la droga y de otro indicios del conocimiento y voluntad de dicha posesión y transporte, indicios no desvirtuados por la inconsistente versión dada por el acusado para justificar su viaje a Cartagena de Indias, pues encontrándose, como manifiesta, en el paro y no disponiendo tampoco su esposa de trabajo alguno, no resulta verosímil que la finalidad del viaje a ultramar fuese la de tomarse unas vacaciones. El dato adicional de que ya haya sido condenado en cuatro ocasiones distintas todas ellas por delitos contra la salud pública, hace todavía más inverosímil su alegación de que desconociese la droga que llevaba en su propia maleta.
En definitiva, como señalan las Sentencias 272/95, de 23 de Febrero, 515/90 de 12 de Julio o 755/97 de 23 de Mayo, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical de descargo, o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente relacionada con la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia", lo que no sucede en el caso actual en el que el juicio del Tribunal es plenamente coherente con la razonabilidad y las más elementales normas del criterio humano.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción de los arts.368 y 369.3 del Código Penal, en relación con la condena por delito contra la salud pública y de los arts. 2.1d y 3.a) en relación con el 1.1.7 y 3.1 párrafo 2º "in fine" de la Ley Orgánica 12/95, en lo que se refiere a la condena por delito de contrabando.
Por lo que se refiere a la condena por delito contra la salud pública el motivo carece totalmente de fundamento, pues conforme lo dispuesto por los arts. 368 y 369.3º del C.Penal 1995 y a la actual doctrina jurisprudencial la posesión de más de mil setecientos gramos de cocaína con destino al tráfico constituye el delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, objeto de acusación y condena.
En relación con el delito de contrabando, no puede desconocerse la doctrina reciente de esta Sala contraria a la duplicidad de sanciones en estos supuestos, de concurso entre delito de contrabando y contra la salud pública.
En efecto como señala la reciente sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).
En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.
Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.
El tercer motivo del presente recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, denuncia la denegación de una diligencia de prueba. Como recuerda la sentencia 1229/97 de 10 de Octubre " el número primero del art. 850 de la L.E.Criminal ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966). Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional.
La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, que es lo que se alega en el caso actual, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (Sentencias, entre otras, de 10 de Abril de 1.989, 16 de Julio de 1.990 y 10 de Diciembre de 1.992). Para la estimación del motivo se requiere, tanto en uno como en otro supuesto, la concurrencia de determinados requisitos de forma y de fondo, interpretados con un criterio no formalista ni restrictivo dada la relevancia constitucional del derecho a la prueba, pero sin que dicho criterio abierto tendente a evitar en cualquier caso la indefensión signifique que el derecho a la prueba sea ilimitado o que las partes puedan entorpecer y demorar el proceso mediante diligencias inútiles. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado, en doctrina muy reiterada, que "el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto o incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes ni desapodera a los Jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las pruebas que se soliciten y para ordenar la forma en que deban practicarse". (S.T.C. 22/1.990, de 15 de febrero, entre otras).
En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sinó también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso. Especial atención ha de prestarse a aquellos supuestos en que las pruebas propuestas se refieran a declaraciones de testigos que no están a disposición del Tribunal por encontrarse en el extranjero, y cuya incomparecencia al acto del juicio oral sea altamente probable, así como a la práctica de diligencias de diversa índole en países extranjeros a través de Comisiones Rogatorias, generadoras, lamentablemente y como la experiencia acredita, de prolongadísimas dilaciones.
Naturalmente dichas diligencias probatorias deben ser en todo caso admitidas cuando sean pertinentes, es decir cuando puedan aportar elementos relevantes para el enjuiciamiento, dando la máxima amplitud posible al derecho fundamental a la prueba, pero ejerciendo también el Tribunal sus facultades denegatorias, asumiendo su responsabilidad en aras del buen fin del proceso, cuando sean notoriamente inútiles y no puedan aportar más que dilaciones.
Como señala la sentencia de 18 de Noviembre de 1996 confluyen aquí dos principios de adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de dilaciones indebidas, por lo que en la adopción de la correspondiente decisión de admisión o denegación deben ponderarse ambos intereses constitucionales. En el caso actual la prueba interesada conllevaba una dilación notoria e importante pues se pretendía remitir una Comisión Rogatoria a Colombia y su finalidad resultaba intrascendente pues únicamente se pretendía con ello acreditar que el acusado había denunciado la pérdida temporal de su maleta, el día de su llegada a Colombia.
Ponderando expresamente la incorrección formal de la proposición de la prueba, que la hacían difícilmente practicable en los términos propuestos, pero valorando también obviamente las notorias dilaciones que necesariamente determinaría en una causa con tres acusados en situación de prisión provisional, el Tribunal razonablemente desestimó su práctica, pues resulta indudable la falta de pertinencia en el sentido de que, aún dando por acreditado lo que se pretendía obtener a su través (que el acusado formuló una denuncia por pérdida temporal de su maleta cuando llegó a Colombia), no quedan afectados los elementos que sustentan la convicción condenatoria: el acusado, condenado en cuatro ocasiones anteriores por delitos contra la salud pública, realizó un viaje a Colombia encontrándose en paro y sin otra razón verosímil que la del transporte de droga, regresando a los pocos días portando en su maleta mas de 1.700 gramos de cocaína valorados en más de 17 millones de pts, introduciéndose con su maleta en nuestro país, sin que ninguna otra persona se hiciese cargo de su equipaje, y abandonando el aeropuerto en un táxi, en compañía de otros dos pasajeros del vuelo que también llevaban en el doble fondo de sus maletas importantes cantidades de cocaína. En definitiva la prueba propuesta, aun en el caso de que su proposición no constituyese una mera acción dilatoria y su resultado hubiese sido favorable para el acusado, no desvirtuaba una realidad palmaria por lo que no tenía incidencia alguna sobre la resolución final, siendo razonable la ponderación de intereses constitucionales efectuada para su denegación.
El único motivo del recurso interpuesto por los otros dos condenados, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción de los arts. 368 y 369 del C.Penal 1995 en relación con la condena por delito contra la salud pública y de los arts. 1.1.7 y 3.1 párrafo 2º, in fine, de la L.O. 12/95, en relación con la condena por delito de contrabando.
En relación con el delito contra la salud pública el motivo debe necesariamente desestimarse pues respetando los hechos como debe hacerse en un motivo encauzado por el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, resulta indudable que integran el delito objeto de acusación y condena. El conocimiento y voluntad de participar en una operación de transporte de droga se infiere racionalmente tanto de la ocupación de la misma en su equipaje personal, como de su elevado valor que hace difícilmente admisible que se confiase a personas que desconociesen lo que transportaban, así como de la inconsistencia de las explicaciones dadas para justificar su viaje a Colombia.
En cambio debe ser estimado el recurso en lo que se refiere al delito de contrabando, por las razones ya expresadas en el fundamento jurídico segundo respecto del otro procesado.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, interesaba que la condena por delito e contrabando se efectuase en calidad de delito consumado. Dado que conforme a lo anteriormente expresado, no ha lugar a la condena independiente por delito de contrabando, el motivo carece de practicidad.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por Infracción de ley interpuesto por Víctor, DonatoY Carlos María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), por delito contra la salud pública y contrabando, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL por infracción de ley contra la misma sentencia declarando de oficio las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Recurrentes y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el sumario nº 8/96 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, contra Víctor, de 36 años de edad, hijo de Federico y de Isabel, natural de Talavera de la reina (Toledo) y vecino de Aranjuez (Madrid) El Foso nº 122, de estado casado, de profesión técnico de electrónica y con antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente y en prisión provisional por esta causa, Donatode 24 años de edad, hijo de Elias y Diolinda, natural de Meudes Grandola (Portugal) y vecino de Vilanova de Santo André (Portugal), de estado soltero, de profesión carnicero, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente y en prisión provisional por esta causa y contra Carlos María, de 36 años de edad, hijo de Antonio y de Ana, natural de Angola y vecino de Vilanova de Santo André (Portugal) de estado divorciado, de profesión técnico de laboratorio, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente y en prisión provisional por esta causa al igual que los anteriores y sin perjuicio de ulterior constatación desde el día 14 de julio de 1996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 21 de Marzo de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada,
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debe excluirse la condena independiente impuesta por el delito de contrabando, que queda subsumida en la condena por delito contra la salud pública.III.
Que dejando subsistentes en todos los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada, debe suprimirse la condena impuesta por delito de contrabando, que queda absorvido por la condena más grave por delito contra la salud pública.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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