STS, 20 de Octubre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2287/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Flora, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sec.2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y Fallo prevenido por la Ley, siendo Presidente el primero de los indicados y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora Sra.Segura Sanagustín.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla instruyó Sumario 8/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec.2ª), que con fecha 23 de octubre de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 6,30 horas del día 24.9.96, los procesados Arturo, mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa y Flora, mayor de edad, sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto Reina Sofía en vuelo IB-6790 procedente de Venezuela portando adosado a su cuerpo una faja cada uno de ellos con cuatro paquetes de cocaína, así como en el interior de una maleta de su equipaje, común se encontraba escondida en la suela de los zapatos, libro y bolso la referida sustancia estupefaciente, resultando una cantidad global neta de 7.413,8 gramos de cocaína que es sustancia que causa grave daño a la salud, con la siguiente pureza 1916,1 gramos con una pureza del 80,64, por ciento, 2579,1 gramos con una pureza del 78,60 por ciento, 768,5 gramos con una pureza del 79,11 por ciento y 2150,1 gramos con una riqueza del 76,18 por ciento, que pretendían distribuir en la isla, siendo la cantidad aprehendida de notoria importancia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Arturoy Floracomo autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena en el primer delito a cada uno de ellos de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante dicho espacio de tiempo y multa de quince millones de pesetas, y por el segundo delito a cada uno de ellos la de arresto de diez fines de semana y multa de dos meses a razón de trescientas pesetas día y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de los procesados, aprobando el auto que a tal fin dictó el Juzgado Instructor. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Quedan decomisados la droga y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.
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- Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente Florabasó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, fundado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando aplicación indebida del art. 16 del Código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal, en relación con el art. 2. apartado 3.a) y el art. 3,apartado 1, ambos de la L.Orgánica 12/95 de represión del contrabando.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto (el cual apoya el segundo motivo formulado), la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 1998.
La sentencia impugnada condena a la recurrente y a Arturo(no recurrente) como autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, éste último en grado de tentativa. Frente a la misma se alza el presente recurso, fundado en dos motivos, ambos por infracción de ley.
El primer motivo del recurso, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la indebida falta de aplicación del art. 16 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.3º del mismo texto legal, por estimar que el delito contra la salud pública objeto de condena debió ser sancionado como tentativa.
Según el relato fáctico ambos condenados transportaron desde Venezuela a Tenerife varios kilogramos de cocaína, en parte escondida en su equipaje y en parte en paquetes que llevaban adosados a su cuerpo mediante una faja, con la finalidad de distribuir la cocaína en la isla, siendo detenidos antes del control aduanero. La posesión o tenencia con finalidad de tráfico consuma el tipo delictivo descrito en el art. 368 del Código Penal, dada la naturaleza del delito y su propia descripción típica, no siendo admisibles las formas imperfectas más que en aquellos casos en que el agente no llega a tener la disponibilidad de la droga (S.T.S. de 24 de Mayo de 1996, entre otras). En el caso actual la disponibilidad de la droga por parte de los acusados, hoy recurrentes, es evidente pues la llevaban adosada a su propio cuerpo, no siendo relevante el traspaso del control aduanero pues no nos encontramos aquí ante el delito de contrabando cuyo verbo nuclear del tipo es "importar" -y no se consuma mientras no se "importa", es decir se traspasan las barreras aduaneras-, sino ante un delito de peligro que se consuma con la mera tenencia con vocación de tráfico.
El segundo motivo de recurso, también por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida condena por delito de contrabando. En relación con este delito, no puede desconocerse la doctrina reciente de esta Sala contraria a la duplicidad de sanciones en estos supuestos, de concurso entre delito de contrabando y contra la salud pública.
En efecto, como señala la sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997".
La sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.
Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, consecuencia favorable que ha de extenderse al otro condenado no recurrente (Arturo), en razón de lo prevenido por el art. 903 de la L.E.Criminal.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por la acusada Flora, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. 2ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la recurrente (así como al condenado no recurrente en este procedimiento Arturo), Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona (Tenerife), instruyó sumario nº 8/93 contra Arturo, de nacionalidad española, con DNI/Pasaporte nº NUM000, nacido en Buenos Aires (Argentina) el día 18/2/63, hijo de Germány de Inmaculada, con domicilio en Málaga C/ DIRECCION000nº NUM001, de profesión electricista, con instrucción sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de septiembre de 1996 y Flora, de nacionalidad española, con DNI/Pasaporte nº NUM002, nacida en San Clemente (Cuenca) el día 11/2/65, hijo de Alonsoy de Melisa, con domicilio en San Clemente (Cuenca)., Plaza DIRECCION001nº NUM003, de profesión empleada, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de septiembre de 1996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. 2ª), con fecha 23 de octubre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integradas por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional el hecho sólo debe ser sancionado con la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, debemos suprimir la condena impuesta por delito de contrabando a los acusados, que queda absorvida por la sanción impuesta por el delito contra la salud pública.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 32/2014, 8 de Julio de 2014
...meramente circunstancial, no afectando al grado de consumación del delito, por ser irrelevante el haber pasado o no el control aduanero ( STS 20.10.98 y 4.12.02 entre Como vemos la Jurisprudencia admite supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública. b).-......
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SAP Barcelona 737/1999, 12 de Julio de 1999
...del delito, sigue invariada: el delito se consuma, al tratarse de un tipo de peligro, " con la mera tenencia con vocación de tráfico" (STS de 20/10/98 ya citada); y b) que los supuestos en los cuales se ha apreciado la tentativa inacabada por ausencia de la disponibilidad necesaria para la ......
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SAudiencia Provincial 737/1999, 12 de Julio de 1999
...del delito, sigue invariada: el delito se consuma, al tratarse de un tipo de peligro, " con la mera tenencia con vocación de tráfico" ( STS de 20/10/98 ya citada); y b) que los supuestos en los cuales se ha apreciado la tentativa inacabada por ausencia de la disponibilidad necesaria para la......
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SAP León 440/2012, 25 de Octubre de 2012
...o convalidar acuerdos adoptados en Junta celebrada con posterioridad a su impugnación en sede judicial: SSTS de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo de 2002, 11 de noviembre de 2005 y 23 de enero de 2006 . Se apartan de esta Jurisprudencia, sin embargo, numerosas sentencia......