STS 845/2003, 18 de Febrero de 2004

1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 132/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 12 de marzo de 2.001, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que en el lapso temporal comprendido entre finales del año 1.996 y principios de 1.997, los operadores autorizados de telefonía móvil en España, las entidades mercantiles denominadas Telefónica Servicios Móviles, S.A., y Airtel, S.A., pusieron en marcha a nivel nacional una campaña de promoción de dicha telefonía, para lo que resultaba decisiva la subvención, por importe de 30.000 pesetas sobre el precio de los terminales, que las compañías realizaban a los distribuidores oficiales, los cuales de este modo podía ofrecer a los posibles clientes tales terminales de forma gratuita con sólo suscribir el correspondiente alta en la línea telefónica, abonando el importe en la cuota de conexión, todo ello con la esperanza de captar un elevado número de clientes y que en el futuro llegara a ser rentable en importe de dicha subvención mediante el consumo del servicio de telefonía móvil, pudiendo el cliente antes de transcurrir el plazo de 30 días, darse de baja en el servicio, sin que haya quedado acreditado que en tal caso existía la obligación de devolución de los terminales por el consumidor.- Fue en el contexto expresado en el que el acusado Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino a idear una operación tendente a la consecución de un elevado número de terminales de telefonía móvil, de cara a su posterior venta a terceras personas, tanto mediante la contratación de líneas a su nombre y recibiendo gratuitamente el terminal en promoción (con voluntad inicial de no proceder al uso de dichas líneas), como contratando líneas de telefonía móvil usando la documentación de terceras personas ajenas a estos hechos a las cuales se les había sustraído tal documentación, o finalmente adquiriendo terminales a sabiendas que los mismos habían sido sustraídos de forma ilícita a sus titulares.- Los teléfonos adquiridos de tal modo por Domingo , fueron en parte vendidos al establecimiento comercial denominado "Teltec", sito en la calle Armengual de la Mota de Málaga, donde los también acusados Ignacio y Mauricio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, vinieron a adquirirlos con conocimiento de su ilícita procedencia, originándose tráfico de llamadas desde estos teléfonos cuyas facturas eran remitidas por las compañías de telefonía móvil a las personas a cuyos nombre se habían realizado los contratos.- Así, el acusado Domingo , adquirió a persona no identificada los teléfonos con líneas NUM000 y NUM001 , los cuales fueron contratados a mediados del mes de diciembre de 1.996 por Leonardo y objeto de sustracción ese mismo día del interior de su vehículo al que rompieron una ventanilla, en la ciudad de Málaga, adquisición motivada por el fin de enriquecerse dicho acusado de modo indebido y a sabiendas de su ilícita procedencia. Tales terminales fueron halladas en poder del acusado Domingo , habiéndose generado, desde la primera de las líneas expresadas, tráfico de llamadas por importe de 256 pesetas.- El acusado Domingo el día 2 de Enero de 1.997, vino a vender un teléfono móvil a Carlos Jesús . Días más tarde, y aprovechando la posesión de los datos personales y bancarios que Carlos Jesús le proporcionó, Domingo contrató otro teléfono móvil con la línea NUM002 en el establecimiento denominado "Diarphone" de Málaga, habiéndose intervenido en el domicilio de dicho acusado el correspondiente contrato, sin firmar, y habiéndose realizado desde el tal teléfono llamadas por importe no determinado.- Asimismo el acusado Domingo , directamente o a través de otra persona, contrató en la ciudad de Sevilla, el día 17 de diciembre de 1.996, 10 líneas telefónicas, suponiendo la intervención de Blas , del que suministró sus datos personales y bancarios e imitó su firma. La compañía de telefónica facturó llamadas a dicha persona por importe de 72.686 pesetas. Los contratos correspondientes a las líneas NUM003 , NUM004 y NUM005 fueron hallados en el domicilio de Domingo .- Una persona no identificada contrató en Diciembre de 1.996, con la documentación ilícitamente obtenida perteneciente a Millán , 15 teléfonos móviles, uno de los cuales (NUM006 ) fue adquirido por el acusado Domingo a sabiendas de su ilícita procedencia, habiéndose intervenido el correspondiente terminal en el domicilio de dicho acusado, y desde el que no se efectuaron llamadas telefónicas.- En la ejecución del plan concebido por el acusado Domingo , expresado al inicio de estos hechos, vino a contar con la inestimable colaboración del acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que suministró el DNI y cartilla bancaria titularidad de Pedro Miguel , documentos que le habían sido sustraídos el día 30-1-96 del interior de su vehículo matrícula ZU-....-EZ , cuando el mismo se hallaba estacionado junto al Centro Comercial "Larios Centro" de Málaga, tras fracturar uno de sus cristales. Seguidamente el día 4 de Enero de 1.997, el acusado Luis María se dirigió a un establecimiento sito en el Centro Comercial "Pryca Alameda" de Málaga, en el que vino a contratar 12 líneas empleando para ello la documentación antes reseñadas, a sabiendas de su ilícita procedencia, haciéndose pasar por Pedro Miguel , e imitando su firma en el correspondiente contrato, recibiendo de forma gratuita 12 teléfonos marca Nokia 1.610 Al día siguiente y empleando la misma mecánica vino a contratar en el mismo establecimiento otros 11 líneas. En el transcurso de dicho mes también contrató otras 16 líneas con teléfonos gratis, el mismo nombre, en el establecimiento que Telefónica posee en la Avenida de la Aurora de Málaga.- Los terminales así conseguidos fueron vendidos posteriormente a los acusados Domingo , Mauricio y Ignacio , los que las adquirieron a sabiendas de su ilícita procedencia y con el fin de enriquecerse de modo antijurídico, por precios que oscilaban entre las 2.500 y 5.000 pesetas, según modelo, si bien la mayoría fueron adquiridos en ejecución de aquél plan por el acusado Domingo .- De las misma manera que se acaba de narrar y utilizando la documentación de Pedro Miguel , el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, imitando su firma, contrató en el establecimiento denominado "Telyco" de la calle Hilera de Málaga, el día 2 de enero de 1.997, 9 líneas de teléfono con entrega inmediata y gratuita de los terminales correspondientes, los que fueron vendidos a aquéllos tres acusados, habiéndose generado un tráfico de llamadas, que no ha sido cobrado por Telefónica, por un importe de 296.064 pesetas.- Asimismo persona no identificada utilizando la documentación ilícitamente obtenida de Germán , contrató en "Sonicentro" de Málaga, el día 21 de Noviembre de 1.996, 3 líneas a nombre de éste y 3 líneas con la documentación perteneciente a Alejandro , habiendo adquirido posteriormente los correspondientes terminales el acusado Domingo , en cuyo domicilio fue hallada la tarjeta correspondiente a la línea nº NUM007 , que facturó llamadas a Alejandro por importe de 1.163 pesetas.- También por persona desconocida, el día 13 de noviembre de 1.996, se vinieron a contratar en Sonicentro de Málaga, y empleando la documentación perteneciente a Jose Daniel , 3 líneas con los números NUM008 , NUM009 y NUM010 , cuyos terminales obtuvo gratuitamente tras imitar la firma de aquél, los que fueron posteriormente vendidos al acusado Domingo , quién realizó tráfico de llamadas por importe de 21.138 pesetas, interviniéndose en su domicilio el terminal del número NUM009 .- Asimismo los acusados Ignacio y Mauricio , adquirieron a sabiendas de su ilícita procedencia, el teléfono con línea NUM011 el cual fue contratado por el también acusado Luis María , empleando la documentación por el mismo sustraída a Jose Ignacio el día 15 de enero de 1.997, mediante el forzamiento del vehículo de su propiedad, matrícula WJ-....-W ; habiéndose recuperado en el establecimiento de aquéllos acusados el terminal referido.- Finalmente ha de declararse como hechos probados que los acusados Luis María y Agustín padecen desde hace años un cuadro de adicción a drogas de abuso (heroína y cocaína), que limitaban sus facultades volitivas, pero sin anularlas ni reducirlas drásticamente, lo que influyó en la comisión de los hechos antes descritos. Ambos acusados se encuentran en la actualidad sometidos a procesos de deshabituación y rehabilitación.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación previsto y penado en los artículos 298/1º y 2º y 74 del Código Penal, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392, 390/3º y 74 del Código Penal, y de un delito continuado de estafa de los artículos 248/1º y 74 del Código Penal, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 1.000 pesetas, por el delito continuado de receptación; a las penas de 2 años de prisión y multa de 9 meses con igual cuota diaria, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil; y a la pena de 30 meses de prisión por el delito continuado de estafa, en todos los casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.- Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ignacio Y Mauricio , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de receptación de los artículos 298/1º y 2º y 74 del C.P., ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de 16 meses de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 1.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis María Y Agustín , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390 y 74 del C.P., ya definidos, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a las penas para cada uno de ellos de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 500 pesetas, y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Finalmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a los acusados Jose Antonio Y Lorenzo , del delito continuado de receptación y del delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que respectivamente venían siendo acusados en este procedimiento, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran podido adoptar respecto de los mismos en esta causa.- LAS MULTAS impuestas determinarán en caso de impago o insolvencia la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Código Penal, estableciéndose como forma de pago la de 30.000 pesetas mensuales, para todos y cada uno de los condenados, excepto respecto a Jose Antonio .- PROCEDE la imposición de las costas, con el siguiente desglose: 1º) Domingo deberá satisfacer 3/7ª partes de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en tal proporción; 2º) Ignacio y Mauricio , cada uno de ellos 1/14ª parte, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción; 3º) Luis María y Agustín , cada uno de ellos en 1/7ª parte restante.- PROCEDE declarar la correspondiente responsabilidad civil de los condenados conforme al siguiente desglose y justificación: a) Declarar la responsabilidad civil del acusado Domingo , quién deberá proceder a indemnizar a la mercantil Telefónica Servicios Móviles, S.A., en la suma global de 95.243 pesetas, por los ilícitos consumos atribuíbles a dicho acusado en exclusiva; y en la cantidad de 296.064 pesetas, conjunta y solidariamente con los acusados Mauricio y Ignacio , por igual concepto; y con expresa reserva de acciones civiles a la acusación particular respecto al importe de otros posibles consumos ilícitos por ella soportados.- b) Asimismo el acusado Domingo deberá proceder a indemnizar a la acusación particular en la cifra de 1.743.000 pesetas, con la declaración de responsabilidad civil solidaria de los acusados Ignacio y Mauricio , en la cantidad concurrente de 1.197.000 pesetas; todo ello por el concepto de la cantidad subvencionada por los terminales.- Todas las cantidades que se acaban de declarar devengarán desde esta fecha el interés prevenido en el articulo 921 de la Lec.- ABONESE a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad, de no haberlo sido ya en otra u otras.- SE DECRETA el comiso de los terminales y tarjetas telefónicas intervenidas a los acusados condenados, dada la indemnización concedida a la acusación particular por su valor; y las que deberán ser enajenadas y con su producto hacer pago de las responsabilidades civiles que se acaban de declarar (artículo 127 C.P.)- SE APRUEBAN por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los condenados consultados por el Instructor, excepto el correspondiente al acusado Domingo , dada la insuficiencia de lo actuado en la pieza, y cuya solvencia o insolvencia deberá ser acreditada en legal forma, al igual que respecto de los acusados Mauricio y Ignacio .- NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en esta Sala en el plazo de 5 días, recurso de casación, y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de ley, por las representaciones de los acusados Domingo y dos más, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Domingo , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los arts. 18.2, 18.3 y 24.2 de la Constitución Española, por vulneración de los Derechos Fundamentales al Secreto de las comunicaciones, presunción de inocencia e inviolabilidad del domicilio.- Las intervenciones telefónicas y los posteriores registros practicados, no han sido llevados a cabo con las debidas garantías que deben presidir toda intromisión en un Derecho Fundamental de tanta relevancia constitucional como lo son el Derecho al Secreto de las Comunicaciones y el Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio, y en consecuencia, debe acordarse la nulidad de las referidas diligencias y, consecuentemente en aplicación de la conocida como teoría del árbol de los frutos envenenados, de todo el procedimiento pues tiene su origen en las mismas.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Penal por aplicación indebida del art. 248 y 74 del Código penal.- INFRACCION DE LEY al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y del art. 849.1º por aplicación indebida de los arts. 392 y 298 del Código Penal.- En la relación de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, se declaran probados Hechos sin que sobre los mismos haya recaído prueba de cargo de la entidad suficiente como para que pueda inferirse inequívoca e indubitadamente la perpetración de los delitos imputados a mi patrocinado.-

   2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ignacio y Mauricio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º por falta de claridad en los hechos probados y contradicción entre los mismos.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley (848 lecrim.) por haberse producido error en la apreciación de la prueba (849.2º lecrim) igualmente al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 lecrim. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Error en la apreciación de la prueba lo establecemos como motivo conjunto con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que el error consiste, en algunos extremos, en dar por probados hechos respecto de los cuales no existe la mínima actividad probatoria exigible para destruir tal derecho fundamental. También por economía expositiva y facilitar en la medida de lo posible nuestra exposición en materia de hechos.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley (848 lecrim) consistente en precepto penal de carácter sustantivo (849.1º) Se alega la vulneración del art. 298 C.P. al no haberse producido por parte de mis representados Sres. Ignacio y Mauricio delito de receptación. En la sentencia se les condena por un delito de receptación al haber adquirido terminales telefónicos e igualmente se les condena a pagar solidariamente con Domingo la cantidad de 296.064 ptas. por consumo.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo el día 30/5/2005, dictándose sentencia fuera de plazo debido a que se hicieron unas gestiones ante la Audiencia Provincial, para completar los Autos.

RECURSO DE Domingo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Ignacio , Mauricio y Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 12 de marzo de 2.001, en causa seguida contra los mismos, por delito de estafa, falsedad en documento mercantil y receptación.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.