STS 928/2005, 11 de Julio de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:832/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:928/2005
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. Se denuncia estafa y apropiación indebida. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que haya podido defraudarse, debiéndose entender por ""cosa"", tanto un devenir de acontecimientos como su traducción jurídica; no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica, aunque no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, por delito continuado de estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-San Juan; siendo parte recurrida Eugenio y Jose Enrique, representados por los Procuradores Sr. De Juanas Blanco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 47/03, seguido por delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra Marcos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, que con fecha 23 de Enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en ejecución de un complejo plan previamente ideado y haciéndose pasar por Ingeniero Químico superior a pesar de no ostentar ningún título académico, a finales de octubre del año 2.000 entró en contacto con D. Eugenio y D. Jose Enrique, profesores de la Universidad de Barcelona adscritos a los departamentos de Farmacia y Metalurgia, respectivamente, a quienes propuso la coparticipación lucrativa en la financiación de un proyecto de extracción, comercialización y exportación de oro procedente de la república del Senegal, a pesar de ser consciente desde un buen principio que el proyecto eran totalmente inviable, y con el único objetivo de defraudar (en beneficio propio) a tales inversores.- 2º).- A tal fin, y para conseguir las sucesivas entregas de dinero que más adelante se detallarán, el acusado comunicó a mediados de diciembre del año 2.000 a D. Eugenio, que el Gobierno de Senegal le había dado la preceptiva autorización preliminar para desarrollar el citado proyecto de extracción, refinado y comercialización de metales preciosos, procedentes de unas minas existentes en la provincia de Dakar. Como primer paso de ejecución, los tres constituyeron -a instancias del acusado- la sociedad mercantil BTM Development LLC con sede social en Miami (USA), empresa instrumental sin activo social ninguno, actividad ni instalaciones. Acto seguido, el acusado instó a sus "socios" para que firmaran un préstamo de 8.500.000 ptas, con la presunta finalidad de poder adquirir en España maquinaria industrial imprescindible para la extracción del oro, maquinaria que posteriormente debería ser trasladada al Senegal. En fecha 14 de junio de 2.001, los tres firmaron un contrato mercantil de préstamo (posteriormente elevado a escritura pública), con la entidad financiera Proyectos ECB S.L., con la garantía de devolución del principal más sus intereses el siguiente 16.7.01, operación avalada mediante la entrega de una letra de cambio aceptada por el acusado y dotada de aval solidario a cargo de los Sres. Eugenio y Jose Enrique. El acusado hizo efectivo el cheque que documentaba el préstamo e ingresó en su patrimonio personal la suma defraudada, sin destinarla a la adquisición de la maquinaria inicialmente prevista.- 3º).- Llegada la fecha de vencimiento, y como quiera que el préstamo con sus intereses no fue devuelto a la financiera prestataria, dicha acreedora presentó la letra de cambio al cobro frente a los avalistas solidarios. En fecha 19 de diciembre de 2.001, los Sres. Eugenio y Jose Enrique hicieron pago del principal devengado más 25.800 euros de intereses, y acto seguido exigieron explicaciones al acusado sin obtener respuesta satisfactoria alguna.- 4º).- Mientras tanto, entre los meses de febrero de 2.001 y octubre de dicho año, el acusado viajó a la república de Senegal en numerosas ocasiones, alojándose en hoteles de lujo de la capital Dakar. Desde allí, reclamó en varias remesas de fondos a sus dos socios con la excusa de atender a pagos de instalación de la refinería, oficinas, tasas, gastos de manutención, personal, etc...., obteniendo así una provisión de fondos librados a través de Western Unión por importe total de 33.489 euros. El acusado no ha acreditado documentalmente ninguno de dichos gastos ni el destino final que dio al dinero recibido. Al ser insistentemente requerido para ello por sus socios, desapareció sin dejar señas donde pudiera ser localizado, razón por la que los Sres. Eugenio y Jose Enrique decidieron realizar un último viaje al Senegal a fin de aclarar el estado concreto de desarrollo del proyecto. Una vez allí, y para su sorpresa, pudieron constatar que no existían ni oficinas de la empresa, ni refinería, ni minas de donde extraer el metal precioso, ni autorización de clase alguna expedida por el gobierno del Senegal. Antes de abandonar el país, aún hubieron de hacer pago de los gastos de hotel que el acusado Sr. Marcos había dejado pendientes. Una vez ya de regreso a España, la agencia de viajes SNOW Travel SA reclamó a los Sres. Eugenio y Jose Enrique el pago de 19.388'28 euros y 6.689'38 euros, respectivamente, derivados de los viajes en avión realizados a lo largo del año 2.001 al Senegal, habida cuenta que el acusado tampoco había hecho frente a dichos gastos. Mediante sentencia firme dictada en apelación por la Audiencia de Barcelona, revocando la anterior absolución de fecha 8.7.02 emitida por el Juzgado de 1ª instancia nº 35, se condenó a los demandados Sr. Eugenio y Jose Enrique a hacer efectivas dichas sumas, lo que consta ya han .- 5ª).- A finales del año 1.998, el acusado había entrado también en contacto con D. Luis Pedro, técnico industrial del sector de panadería y alimentación, a quien propuso desarrollar un proyecto común de conservación de alimentos en los Estados Unidos, amparándose en la patente europea registrada por este. En ejecución de dicho plan, el acusado propuso al Sr. Luis Pedro la compra de unas acciones de la sociedad "Pan de Oro Corporation Ltd", registrada y con sede en Miami. En enero de 1.999, el comprador adquirió el 20% de las acciones desembolsando la suma de 5.500.000 ptas, sin que conste acreditado cual era su valor real. A la vista del éxito de dicha operación, el acusado ofreció al Sr. Luis Pedro constituir una nueva sociedad mercantil bajo la denominación de "Tecnología de productos Canarios SL" con sede en España, y simultáneamente, otra denominada "Technical Bakery Products LLC" en el estado norteamericano de Florida. En desarrollo del proyecto, ambos socios viajaron repetidamente a Canadá y a EEUU, a fin de verificar "in situ" la viabilidad y perspectivas empresariales. En marzo del año 2.000, sin que conste documentada la fecha exacta, el Sr. Luis Pedro entregó un anticipo al acusado por la compra de las acciones de esta última sociedad, cuyo importe no ha podido determinarse con fiabilidad, pues en el correspondiente recibo consta en número 4.400.000 ptas y en letras tan solo "cuatrocientas mil ptas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de perjuicio de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 04 AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 06 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Le imponemos el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Deberá asimismo indemnizar al perjudicado Eugenio en la suma de 45.188'28 euros, al perjudicado Jose Enrique en la suma de 32.489'38 euros, y a ambos de forma solidaria la cantidad de 33.489'81 euros, más sus intereses legales en caso de demora". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 249, 250.1.6º y 74 del C.P.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 74 del C.P.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 250.1.6º del C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Julio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Enero de 2004 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Marcos como autor de un delito de estafa, subtipo agravado de perjuicio de notoria importancia la pena de cuatro años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Marcos, haciéndose pasar por Ingeniero Químico, entró en contacto con dos profesores, los Sres. Eugenio y Jose Enrique, de la Universidad de Barcelona, a los que propuso en coparticipación entrar en un proyecto de extracción, comercialización y exportación de oro en la República del Senegal, siendo consciente de la total inviabilidad del proyecto y con el único objetivo de defraudar en beneficio propio a tales profesores en su condición de inversores.

Los tres constituyeron una sociedad mercantil, sin activo social, actividad ni instalaciones, la que en la forma descrita en el factum solicitó un préstamo por importe de 8.500.000 ptas. para adquirir maquinaria para la extracción de oro, maquinaria que se trasladaría al Senegal. De dicho préstamo fueron avalistas los dos profesores. Cobrado el préstamo, su importe lo entregaron al condenado quien lo ingresó en su particular patrimonio haciéndolo suyo sin destinarlo a la compra de maquinaria. Al no ser devuelto el importe del préstamo a su vencimiento aquellos debieron hacer frente a su devolución.

Simultáneamente, el condenado realizó diversos viajes al Senegal, reclamando de los dos profesores el envío de remesas de dinero para tender a supuestos gastos de instalación de la refinería, oficinas, etc. De este modo enviaron un total de 33.489 euros respecto de los que el condenado nada ha acreditado que fuera destinado al proyecto de extracción de oro.

Finalmente los dos profesores efectuaron un viaje al Senegal para aclarar la situación ante la desaparición de Marcos. Allí comprobaron que no existía autorización alguna para la explotación, ni oficinas ni instalaciones de ningún tipo.

Posteriormente, ya en España la agencia de viajes Snow Travel S.A. reclamó a ambos profesores el pago de 19.388'28 euros y 6.689'88 euros, importe de viajes efectuados al Senegal por parte del condenado y que éste no había pagado.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Marcos el que lo desarrolla a través de cuatro motivos.

Segundo

Estudiaremos conjuntamente los motivos primero y segundo dada su íntima relación.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en el sentido de que:

  1. Existía una relación de tipo empresarial entre los dos perjudicados y el condenado, para desarrollar un producto con el que recubrir alimentos y medicamentos de consumo animal y humano a base de una patente sobre fermentación de masa de panadería y bollería.

  2. Que esta relación había sido exitosa y que fue en base a esta previa relación que tenía por finalidad la introducción de mejoras en la conservación de alimentos y medicinas en el Senegal, que su gobierno, en contraprestación daría los permisos necesarios para la explotación, comercialización y exportación de oro.

  3. Que finalmente, el proyecto de dicha extracción y exportación de oro era plenamente viable.

    En definitiva, lo que subyace detrás de estos argumentos es que no hubo el engaño definidor de la estafa --engaño antecedente, causante y bastante--, y por ello, en el motivo segundo encauzado por la vía del error iuris de denuncia como indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal.

    Los documentos en base a los que pretende acreditar el error los podemos agrupar en dos grupos: un primer grupo de documentos se refieren a las relaciones previas entre el recurrente y los Sres. Eugenio y Jose Enrique en relación a la patente para recubrir alimentos y medicinas, y un segundo grupo de documentos se refieren a la concesión de la explotación minera por parte del Gobierno del Senegal.

    Pasamos al análisis de tales documentos.

    El primer grupo de documentos se refieren a los siguientes extremos:

    -Patente de invención de un producto relativo a la fermentación de masas de panadería --folios 128 a 140--.

    -Contrato de cesión de una tercera parte de la indicada patente --folios 141 y 142--.

    -Solicitud internacional de la patente del mismo producto para la fermentación de masas de panadería y bollería --folios 144 a 167--.

    -Patente de invención sobre mejoras introducidas --folios 168 a 183--.

    -Acuerdo Social de la entidad High Tech Bakery Products sobre el desarrollo de la Patente de levadura peliculada --folios 186 a 188--.

    Todo este despliegue documental tiene por efecto, como ya se ha anunciado la existencia de relaciones previas entre querellantes y querellados.

    No era preciso tal esfuerzo argumental ni probatorio en la medida que aunque en la sentencia nada se dice de los prolegómenos anteriores al proyecto urdido por el condenado de explotación aurífera, es cuestión pacífica que tales relaciones previas en lo referente a la Patente de la levadura fueron declaradas como ciertas en el Plenario en el interrogatorio de los querellantes, y así constan en el acta de la Vista. En esta instancia casacional, en el escrito de instrucción de los querellantes al recurso formalizado de adverso se vuelve a reconocer en términos inequívocos tal relación anterior "....la negación de dicho dato sería sepultar el origen del plan urdido...." --folio 126 del rollo de esta Sala--.

    Por lo tanto, nada acreditan tales documentos que no estuviera ya reconocido y admitido, y por lo tanto sin controversia.

    El segundo grupo de documentos se refieren a:

  4. Comunicación del Director de Minas y Geología del Senegal --folio 199--.

  5. Informe de la reunión llevada a cabo por el Director de Minas con el grupo español BTM, Development LLC --citado en el factum de la sentencia y compuesto por el condenado y los dos querellantes, folios 201 a 202--.

  6. Estudio y Proyecto de Protocolo de Acuerdo de Partenariado entre BTM Minas Senegal y la D.G. de Minas y Geología del Senegal --folios 203 a 210--.

  7. El Protocolo propiamente dicho --folios 211 a 218--.

  8. Certificación de la Dirección de Minas y Geología sobre el potencial aurífero --folio 219--.

  9. Comunicación del Ministerio de Minas del Senegal al condenado en su condición de Vicepresidente del Grupo BTM Development --folio 220--.

  10. Anteproyecto de refinería de oro --folios 221 a 241--.

  11. Acuerdo de otro Partenariado semejante con la República de Guinea-Conakry y BTM.

    Respecto de tales documentos, cuya traducción oficial al castellano aportó el recurrente con su recurso, se dice en la sentencia sometida al presente trance casacional que "....la abundante documental unida a los autos pone de manifiesto que el acusado sólo mantuvo conversaciones informales y genéricas con algunos departamentos ministeriales sin obtener compromiso o autorización alguna acerca de las extracciones, refinado y exportación de oro. Afirma que se trata de preacuerdos que luego no se pudieron concretar por cambio de actitud de los representantes ministeriales con los que había negociado, lo que a su entender le exoneraría de toda responsabilidad en el fracaso ulterior del proyecto, pero la atenta lectura ......... de los mismos, folios 199 a 221, permite verificar que son simples respuestas informativas de cuales eran los requisitos legales vigentes para obtener una licencia de explotación, ante la presentación de un embrionario anteproyecto, respuestas sin validez legal vinculante alguna ni, en sí mismas, generadoras de expectativas concretas....".

    En este control casacional, verificamos la exactitud de estas apreciaciones, y así, a modo de ejemplo retenemos las siguientes expresiones, suficientemente acreditativas de la ausencia de todo proyecto serio de proceder a la extracción aurífera.

    En relación al documento identificado más arriba con la letra:

  12. "....le haga llegar a título informativo el acta de la sesión de trabajo....".

    Con la letra b) "....el Sr. Benjamín manifestó la plena disponibilidad y apoyo de la D.G. de Minas y Geología en las actividades mineras que el grupo tenía previsto llevar a cabo....".

    Con la letra d) "....La Sociedad B.T.M. Development LLC se compromete a crear una sociedad....." (cláusula primera). "Con el fin de llevar a cabo el objeto social del proyecto".........."solicitarán". En varias partes del texto se habla de protocolo de acuerdo.

    Con la letra f) (referente a la instalación de una función para el refinado del oro) "....Acuso recibo de su solicitud"........"asimismo le confirmó por la presente mi conformidad en el principio de la implantación" ........"le invitó a dirigirse a la Dirección de Minas y Geología".

    No se cuestiona la realidad de los contactos pero lo que en modo alguno acreditan los documentos citados es la consecución de acuerdos en firme que pudieran haber justificado gastos en obras o instalaciones así como adquisición de maquinaria que sería trasladada al Senegal para la explotación aurífera, por el importe de las cantidades que los querellantes entregaron a solicitud del condenado que recordemos ascendió, según el factum a 8.500.000 ptas., así como el envío por parte de los querellantes y a instancias del condenado de un total de otros 33.489 euros para atender gastos de la instalación de la refinería, oficinas, personal, etc.

    ¿Constituye esta situación el engaño antecedente causante y bastante sobre el que se vertebra el delito de estafa?. El recurrente, con apoyo en tales documentos afirma que no, con la conclusión -- en su tesis-- de no existir ilícito alguno.

    Para el Tribunal de instancia tal engaño antecedentes se patentizaría en la falsa atribución del recurrente de ser ingeniero químico, sin serlo, así como en toda la estrategia diseñada para la pretendida explotación aurífera en el Senegal.

    En este control casacional encontramos una objeción de cierta consistencia: la pretendida explotación aurífera no pasó de la fase de anteproyecto, sin alcanzar ninguna concreción, pero esta situación era conocida por los querellantes en la medida que como se acredita en los autos efectuaron varios viajes al Senegal, los pasaportes de los mismos, obrantes a los folios 332 y siguientes y 373 y siguientes, así lo confirman y que tales viajes estaban relacionados con este proyecto, es conclusión más que razonable, máxime si se tiene en cuenta que en el acta de la sesión de trabajo del 22 de Febrero acompañada por el recurrente --documento que hemos identificado con la letra b)-- aparecen como integrantes de la delegación española el condenado y ambos querellantes --folios 200 y 201--, lo que permite afirmar un cierto conocimiento directo y del estado de la situación por parte de éstos.

    Si a ello unimos que dicha reunión tuvo lugar el 22 de Febrero de 2001, y que el préstamo para la adquisición de maquinaria, formalmente pedido por la empresa BTM Development, pero de la que eran avalistas los dos querellantes quienes fueron los que de hecho lo reintegraron ante el impago efectuado por BTM, fue concedido en fecha posterior --14 de Junio de 2001--, habrá que convenir con la afirmación de que una cierta ligereza sí existió pues careciendo de datos objetivos que acreditaran el paso del mero proyecto de la explotación aurífera a la realidad del mismo, no sólo aceptaron ser avalistas de dicho crédito, que muy probablemente la entidad bancaria sólo concedió por la condición de tales ambos profesores, sino que tras su impago accedieron a enviar al condenado diversas remesas de dinero por el importe nada despreciable de 33.489 euros.

    Esta Sala, en diversas sentencias ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

    Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "....Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia....", y en el mismo sentido la STS de 21 de Septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

    Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de Febrero, con cita de otras sentencias --SSTS 1285/98 de 29 de Octubre, 529/2000 de 27 de Marzo, 738/2000 de 6 de Noviembre, 2006/2000 de 22 de Diciembre, 1686/2001 de 24 de Septiembre-- tiene declarado que "....no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño....". En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de Mayo y 449/2004 de 2 de Abril.

    Una aplicación de esta doctrina al caso de autos permite, al menos, una duda razonable en cuanto a la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el recurrente ante los querellantes, no tanto por la falsa atribución de condición de Ingeniero Químico de Sarria, sin serlo, porque tal engaño no aparece relevante dadas las relaciones previas ya existentes, sino porque los querellantes, en el caso ahora enjuiciado no adoptaron el papel de unos simples inversionistas que confiados en la solvencia y seriedad de quien les ofrecía unos pingües beneficios, se limitan a entregar un capital sin otra intervención. En el caso de autos existió una presencia lo suficientemente relevante como para que hubieran podido y debido estar al corriente de la realidad, y en este sentido resulta llamativo que en relación al préstamo solicitado y que reembolsaron en su condición de avalistas, tras su impago y a pesar de que no obtuvieran explicaciones satisfactorias del recurrente, esta situación no fuera obstáculo para que le enviaran diversas remesas de dinero por el importe indicado, de 33.489 euros. Esta forma de actuar, patentiza cuando menos una ligereza y falta de la diligencia debida que no puede diluirse en una confianza en el recurrente porque esta confianza ya había quedado severamente devaluada ante la falta de explicación plausible sobre el destino del préstamo citado, por ello el juicio sobre la idoneidad del engaño desarrollado, aparece en este control casacional como falto de la consistencia exigible para la existencia del delito de estafa. El engaño no fue bastante o, existiendo dudas sobre su adecuación, ha de estarse por su inadecuación.

    Esta afirmación no va a tener efectos prácticos, porque del hecho de que la duda debe resolverse necesariamente en sentido negativo a la existencia de estafa no conduce a la atipicidad de la acción.

    Recordemos que las Acusaciones Pública y Particular efectuaron una doble calificación jurídica: tesis principal: delito de estafa, tesis alternativa/subsidiaria: delito de apropiación indebida.

    Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acta de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedentes, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

    En el caso de autos consta en el factum que tanto el destino del importe del préstamo, como el dinero enviado en sucesivas remesas, tenía por exclusivo objeto la compra de maquinaria para la explotación aurífera así como la puesta en funcionamiento de la explotación. Es decir tenía un destino concreto. El recurrente que no niega haber recibido el dinero no da explicación plausible de su destino ni justifica gastos efectuados para el fin convenido. Ni se compró la maquinaria ni se hicieron infraestructuras in situ de ningún tipo, ni existió una autorización de las autoridades de Senegal para la explotación.

    Esta acción tiene su traducción jurídica en la existencia un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en la modalidad del que recibe unos capitales para un destino prefijado, y el receptor, desviándolos de su destino, los incorporó a su patrimonio con el consiguiente enriquecimiento.

    Este cambio de calificación no produce ninguna indefensión por tres razones:

  13. La calificación jurídica por el delito de apropiación indebida ya fue solicitada por las acusaciones temporáneamente, y por tanto fue conocida por la defensa, quien pudo articular su defensa frente a ella.

  14. Los hechos vertebradores de la apropiación indebida son idénticos a los de la estafa, sin haberse introducido novedad alguna.

  15. El parentesco jurídico existente entre los delitos de estafa y apropiación indebida queda acreditada con la remisión de la pena que se efectúa del delito de apropiación al de estafa. Se trata de dos delitos que tienen la misma pena para el tipo básico, y cuyos subtipos agravados son también idénticos en virtud de la cláusula remisoria del artículo 252 a las penas "....del artículo 249 ó 250 en su caso....".

    En tal sentido como referentes jurisprudenciales de la mayor autoridad citamos dos:

  16. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas la STC 30 de Septiembre de 2002 y las en ella citadas. Se nos dice en esta sentencia que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que haya podido defraudarse, debiéndose entender por "cosa", tanto un devenir de acontecimientos como su traducción jurídica que como se afirma en dicha sentencia el debate contradictorio recae "....no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica...." aunque seguidamente se matiza que la decisión para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente para la defensa....", lo que equivale a afirmar que si bien el principio acusatorio se integra por unos hechos y su calificación jurídica, la mayor relevancia se encuentra en la identidad de hechos debatidos y sentenciados aunque sea diferente la calificación jurídica, que necesariamente debería ser muy próxima con lo que fue objeto de acusación, en la medida que se mantendría una rigurosa identidad de los hechos sin modificación alguna.

  17. El Pleno no Jurisdiccional de Sala de 9 de Abril de 1999, abordando esta cuestión adoptó el siguiente acuerdo:

    "Si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos, que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda instancia absolviendo del exceso. Por el contrario, cuando no se hayan introducido por el juzgador hechos nuevos y se condena por un delito más grave o por delito distinto, la solución será la devolución al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia según proceda en cada caso concreto".

    En el caso de autos, como ya se ha dicho, ahora se reitera:

  18. Ha existido una absoluta identidad entre los hechos objeto de acusación y por los que se condena.

  19. La nueva calificación jurídica que se efectúa en esta sede casacional de apropiación indebida fue solicitada como alternativa por las acusaciones.

  20. Existe una evidente homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida, y

  21. El cambio de calificación no ha supuesto ningún empeoramiento de la pena impuesta.

    En conclusión aunque en sede teórica procedería la estimación de los motivos y absolver por la estafa pero condenar por la apropiación indebida, se va a mantener la sentencia recurrida en sus propios términos dada la irrelevancia del cambio de calificación jurídica.

    Procede la desestimación de los dos motivos estudiados.

Tercero

Pasamos al estudio del motivo tercero, que por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación de la continuidad delictiva al delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado porque en el factum se recogen sucesivas apropiaciones del dinero que recibió el recurrente de los querellantes, lo que incorporó a su patrimonio, pero tales apropiaciones sólo fueron la manifestación parcial de un único y mismo dolo que se exteriorizó de forma parcial y fragmentada.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

El cuarto motivo, por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado sexto del art. 250-1º --especial gravedad--.

La denuncia debe correr la misma senda del fracaso que el anterior motivo.

De acuerdo con las sentencias de esta Sala 276/2005 de 2 de Marzo y 356/2005 de 21 de Marzo, y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250, procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros --seis millones de ptas.--.

En el caso de autos el recurrente hizo suyos por un lado 8.500.000 ptas. --51.086 euros--, luego diversas remesas de dinero por un total de 33.489 euros. Una de las cantidades defraudadas ya supera por sí sola el límite de los 36.000 euros, por lo que es correcta la aplicación del subtipo agravado.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Marcos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, de fecha 23 de Enero de 2004, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.