STS 157/2005, 18 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 157/2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Rosendo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Briones Torralba.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Santander incoó procedimiento abreviado número 27/99 contra los procesados Rosendo y Constantino y, como responsables civiles subsidiarios, contra Mutua de Seguros y Reaseguros "ASESMAS" e "Inversiones GASTEZ, S.L.". y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria que con fecha 26 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El 21 de diciembre de 1989, se constituyó la sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada Inversiones Gastez S.L. uno de cuyos socios era Inversiones Montañesas S.A. representada por Carlos Ramón, hoy fallecido.
El 20 de septiembre de 1993, el acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del 100% de las participaciones sociales de Inversiones Gastez S.L., fue nombrado administrador único de la sociedad y ésta modificó su objeto social, pasando a ser de asesoramiento fiscal, contable, financiero y económico de empresas o particulares, a promoción construcción, decoración, redacción de proyectos, adquisición de terrenos, parcelación y urbanización, venta de viviendas locales y garajes y otras actividades relacionadas con la construcción.
En el año 1992, la entidad Inversiones Montañesas S.A. proyectó la construcción de seis viviendas unifamiliares sobre un terreno radicante en la localidad de Peñacastillo, término municipal de Santander, Barrio de Adarzo, sito en Cotrobal, que se denominó Conjunto Residencial Buenavista. Tal terreno era propiedad de Constructora Astillerense S.A. que había realizado sobre el mismo una estructura de edificación para seis viviendas.
Con la finalidad antedicha, la Comunidad de Propietarios Cotrobal, representada por quien era representante de Inversiones Montañesas S.A. y hoy fallecido, encargó al Arquitecto Constantino, mayo de edad y sin antecedentes penales, la redacción de un proyecto de ejecución de seis viviendas, siendo la fecha del proyecto la de 24 de noviembre de 1992. Dicho proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos de Cantabria el 16 de diciembre de 1992 y con arreglo al mismo se solicitó, por la persona ya fallecida y antes citada, licencia de obras de nueva planta el 5 de enero de 1993. La dirección de la obra fue contratada con el mismo arquitecto.
Una vez presentada la solicitud de licencia y como quiera que se modificaron las normas de planeamiento, exigiéndose en la zona donde se proyectaban las viviendas una superficie de terreno asignada a cada una, no inferior a 140 m2, lo que hacía un máximo para la finca proyectada (según medición del título catastral) de cinco viviendas, se presentó un proyecto modificado redactado por el mismo arquitecto adaptado a cinco viviendas, proyecto visado por el Colegio de Arquitectos el 1 de abril de 1993 y que obtuvo la respectiva licencia municipal el 23 de abril de 1993 con sujeción al proyecto presentado el 1 de abril del mismo año. La solución proyectada consistía esencialmente en hacer una vivienda de doble superficie, uniendo la vivienda A y la B mediante la supresión de una escalera interior y una cocina, y la colocación en la planta primera de un tabique de separación.
Las seis viviendas y sus plazas de garaje fueron vendidas por el precio de 13.000.000 ptas. cada una, de la siguiente manera y sin que conste que Constantino fuese conocedor de tales ventas.
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El 30 de diciembre de 1992 por Inversiones Montañesas, a través de persona ya fallecida, a Sebastián y Nieves. El 28 de octubre de 1994, los citados compradores, advertidos por el notario autorizante sobre la realidad jurídica de la vivienda, adquieren, conjuntamente por mitad y pro indiviso, con Daniel y Olga la vivienda de doble superficie. La vendedora Inversiones Gastez S.L. actuó a través de Rosendo.
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El 29 de septiembre de 1993 por inversiones Gastez S.L. a través de persona ya fallecida, se vendió a Daniel "una porción" de la vivienda sita en la zona más al este de la edificación; se firmó la escritura el 28 de octubre de 1994 en los términos señalados en el anterior párrafo y tras la advertencia del notario autorizante de que la indivisión de la vivienda podría finalizar, si legalizada la construcción otorgaban los titulares una escritura de división. Actuó por la vendedora Inversiones Gastez S.L. Rosendo.
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El 1 de febrero de 1993 por Inversiones Montañesas a través de persona ya fallecida a Marta y Juan Pablo; se firmó la escritura por Inversiones Gastez a través de Rosendo el 28 de octubre de 1994.
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El 2 de diciembre de 1993 a través de la inmobiliaria Luz Giralt se reservó una vivienda a Santiago, firmándose contrato privado el 20 de diciembre de 1993 con Rosendo como representante de Inversiones Gastez S.L. y suscribiéndose la escritura el 28 de octubre de 1994 con la misma persona.
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El 1 de diciembre de 1993 a Claudio y Amelia, firmándose el contrato privado por Rosendo el 15 de diciembre de 1993 y la escritura en la misma fecha que las anteriores.
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El 17 de febrero de 1993 por persona ya fallecida como representante de Inversiones Montañesas se reservó una vivienda a Juan Ramón y Aurora, firmándose la escritura en los mismos términos que las anteriores el 28 de octubre de 1994.
Todas las escrituras de compraventa fueron suscritas por Rosendo, en la representación de Inversiones Gastez S.L. con la intención consciente, voluntaria y firme de no cumplir las prestaciones a que se obligaba.
Todas las escrituras contienen una subrogación por importe de 9.000.000 ptas. en un crédito hipotecario concedido el 15 de febrero de 1994 por Citibank a Inversiones Gastez S.L. por cuantía total de 54.000.000 ptas. siendo la única persona autorizada a disponer Rosendo.
Los terrenos sobre los que se habían proyectado las viviendas y la estructura de hormigón allí existente fueron adquiridos por Inversiones Gastez S.L. representada por Rosendo a Constructora Astillerense S.A. el 26 de enero de 1994.
La obra para seis viviendas, fue objeto de continuas paralizaciones desde su inicio, motivadas por un incumplimiento de la constructora con los distintos oficios intervinientes, suscribiéndose finalmente las escrituras de compraventa por los compradores, pese a la realidad de la paralización, ante la insistente advertencia de Rosendo de que podrían avecinarse embargos sobre el edificio. Pese a que Rosendo se comprometió en las escrituras de compraventa a finalizar las obras, éstas se paralizaron totalmente, siendo finalizadas tras diversos requerimientos frustrados de cumplimiento al vendedor, por los propios compradores quienes precisaron una ampliación de préstamo de 1.000.000 ptas. cada uno.
La finalización se llevó a cabo por la empresa Prohiscasa, en la que trabajaba Daniel, con arreglo al Proyecto de Constantino y según licencia municipal de construcción tal y como consta en el exponiendo B del contrato, sin que conste que el Arquitecto directo de la obra controlase la marcha de la misma.
Finalizadas las obras en noviembre de 1995, hasta febrero de 1996 no se firmó por el arquitecto Constantino el certificado final de obra respecto de cinco viviendas, siendo visado por el Colegio de Arquitectos el 7 de marzo de 1996.
Solicitada por los compradores licencia de primera ocupación el Ayuntamiento de Santander dicta resolución el 3 de octubre de 1996 condicionando la licencia a que la obra ejecutada se ajusta al proyecto inicial y señalando que las modificaciones efectuadas respecto de aquél son: a) No se corresponden las dimensiones de la parcela, ni las distancias a colindantes y a vía pública, siendo inferiores a las indicadas en el proyecto aprobado. b) Reducción de las dimensiones de planta y sótano. c) Modificación de las dimensiones en planta del edificio con incremento de la superficie construida. d) modificación de fachadas. e) incremento del número de viviendas de 5 a 6 con lo que se sobrepasa el número máximo de viviendas permitidas en función de la superficie de la finca. La licencia no se ha concedido.
Actualmente los compradores residen en sus viviendas con suministros de carácter provisional.
Los compradores han visto incrementados los gastos para la compra de la vivienda en la suma de 1.894.911 ptas. cada uno".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 4 años y 2 meses de prisión menor, suspensión por igual tiempo de todo cargo público, derecho de sufragio y la profesión de promotor y constructor de viviendas, al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a cada individuo, matrimonio o pareja compradora de las viviendas en la suma de 17.388,64 euros. Debemos absolver y absolvemos a Constantino del delito de estafa de que era acusado en este procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas causadas, absolviendo igualmente a la aseguradora ASEMAS de la responsabilidad civil que le era exigida y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Inversiones Gastez S.L.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 4 de febrero de 2005.
ÚNICO.- El recurso se ha formalizado alegando, por el cauce del art. 849,1º LECr., la infracción del art. 24 CE. En principio se apoya en el acta del juicio, pero luego se cuestiona que el recurrente haya actuado con ánimo de lucro, que haya habido engaño y que se haya causado por este medio perjuicio patrimonial.
El recurso debe ser estimado.
En el hecho probado se sostuvo que el engaño, del que se responsabiliza al recurrente, consistió en haber ocultado a los compradores "la intención consciente, voluntaria y firme de no cumplir las prestaciones a las que se obligaba". La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que en tales casos puede existir un engaño subsumible bajo el tipo del delito de estafa, dado que se trata del ocultamiento de un hecho (interno) y de la afirmación (concluyente) de que existe voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas. En jurisprudencia reciente (ver STS 1.557/2004, de 30 de diciembre) la Sala ha establecido además que en estos casos es necesario que se determine con precisión cuál es la información que el autor debería haber proporcionado a la víctima, de tal manera que sea posible saber si se trata de informaciones de las que podía ser considerado garante. Sin perjuicio de ello, es de tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones de un contrato de compraventa, por sí solo, no es suficiente prueba del engaño sobre la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas. En este sentido, la sentencia adolece ya de un vacío respecto a qué elementos le han permitido al Tribunal a quo afirmar que el acusado, al contratar, ya tenía el propósito de incumplir el contrato.
Por otra parte, en el presente caso, pese a la precariedad del hecho probado, abundante en datos innecesarios y poco detallados en lo necesario, es claro que los compradores tenían información de la situación de crisis en la que el vendedor se encontraba, dado que este mismo es el que, según tuvo por probado la Audiencia, los impulsó a suscribir las escrituras, con la "insistente advertencia (...) de que podrían avecinarse embargos sobre el edificio", lo que, evidentemente, era poner en conocimiento de los compradores una situación de crisis. Asimismo éstos sabían que las obras estaban paralizadas, "por un incumplimiento de la constructora", que no consta fuera responsabilidad del acusado. Finalmente, en los hechos probados A y B se ha hecho constar que al suscribir las escrituras el notario hizo la advertencias pertinentes a los compradores "sobre la realidad jurídica de la vivienda" y sobre lo referente a la indivisión de la vivienda.
En consecuencia si el acusado informó sobre la posibilidad de que sobre las propiedades que vendía amenazaban embargos, si los compradores fueron advertidos en dos casos por el notario de las dificultades del cumplimiento de las estipulaciones pactadas, es evidente que suscribieron los contratos de compraventa con el vendedor en ejercicio de su libertad de contratar y conociendo las circunstancias desfavorables en las que aquéllos se celebraban. En tales condiciones no cabe apreciar la existencia de un engaño típico en el sentido del tipo penal de la estafa.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Rosendo contra sentencia dictada el día 26 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Cantabria, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santander se instruyó sumario con el número 27/99 contra el procesado Rosendo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Cantabria, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 26 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Cantabria.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Rosendo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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