STS, 18 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Juan José González Rivas |
| ECLI | ES:TS:2003:7273 |
| Número de Recurso | 2422/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. ENRIQUE CANCER LALANNED. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil tres.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 2422/98 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1997, habiendo sido parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macias, en nombre y representación de D. Benito .
Por sentencia nº 460/93 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla, fue absuelto D. Benito del delito de falsedad del que se le acusaba y condenado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de ludopatía a la pena de un año de prisión menor, accesorias legales y costas del juicio, que incluiría las de la acusación particular, condenándole, igualmente, a que indemnizara a la Asociación Santo Angel de la Guarda en la suma de 3.853.679 pesetas, cantidad que devengaría el interés legal correspondiente incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución hasta su total satisfacción.
Los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada son los siguientes: "El acusado D. Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su cualidad de DIRECCION000 de la Asociación Cultural, Social y Recreativa Santo Angel de la Guarda de Sevilla, sita en la calle Juan Díaz de Solís, núcleo residencial del Santo Angel de la Guarda, compuesta por funcionarios del Cuerpo General de Policía, hizo suyo fondos de la mencionada asociación desde enero de 1988 hasta junio de 1992 por importe de 3.853.679 pesetas, fondos que viene utilizando para dedicarse al juego, al que tenía una compulsión patológica que afectaba su voluntad".
En el correspondiente expediente disciplinario, el instructor, en el pliego de cargos formulado el 12 de abril de 1994, consideró que tal conducta era una falta muy grave del artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, en relación con el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/89 de 14 de julio, pudiendo ser de aplicación la sanción prevista en el artículo 12, apartado a) de dicho Reglamento, por una falta muy grave, estando incursa la conducta prevista en el artículo 27.3.b) de la indicada Ley Orgánica por ser "cualquier conducta constitutiva de delito doloso".
El instructor formula propuesta de imposición de sanción al Oficial de Policía del Cuerpo Nacional D. Benito de separación de servicio. La Resolución dictada por el Ministro de entonces de Justicia e Interior de 11 de julio de 1995, tiene el tenor literal siguiente: "Imponer al Oficial de Policía del Cuerpo Nacional de Policía D. Benito la sanción de separación de servicio prevista en el artículo 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/86 como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) de la citada Ley Orgánica, bajo el concepto de «cualquier conducta constitutiva de delito doloso» con anotación de todo ello en su expediente personal".
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el sancionado y después de que en Auto de 12 de febrero de 1996 y en posterior Auto de 10 de mayo de 1996, al resolver recurso de súplica la Sección Séptima de la Sala Tercera suspendiese la ejecución de la resolución sancionadora en la pieza correspondiente, fue dictada sentencia por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 22 de diciembre de 1997, que estimó, en parte, el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Benito , anuló las resoluciones impugnadas y declaró que la sanción a imponer es la de suspensión de funciones durante un año.
Ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de D. Benito .
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2003.
Con carácter previo al análisis del recurso de casación, ceñido a la determinación de la conformidad o no de la sentencia recurrida al ordenamiento jurídico, interesa poner de manifiesto que el artículo 93.2.a) de la Ley 10/92 excluye del recurso de casación las sentencias que se refieren a cuestiones de personal al servicio de la Administración pública, salvo que afecten a la extinción de la relación de servicio de quien ya tuviere la condición de funcionario público y en el presente caso nos encontramos con que el acto administrativo originariamente impugnado en el recurso contencioso-administrativo en el que se ha dictado la sentencia recurrida, imponía al actor la sanción disciplinaria de separación de servicio que afectaba a la extinción de la relación estatutaria que vinculaba dicho funcionario con la Administración, pero la sentencia recurrida que constituye el objeto del recurso de casación estima parcialmente el recurso y deja sin efecto dicha sanción sustituyéndola por la suspensión de funciones durante un año, por lo que al plantearse el recurso de casación respecto de este particular punto, nos encontramos con que se trata de un problema que afecta esencialmente a la separación del servicio que ha quedado sin efecto en virtud de la sentencia impugnada y concierne a la extinción de la relación, por lo que la conclusión que se extrae es que debemos examinar los motivos de casación formulados por el Abogado del Estado, rechazando la inadmisibilidad alegada.
El primero de los motivos en que se basa el Abogado del Estado se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92 en la infracción de los artículos 27.3.b) y 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, considerando que el cambio de situación es irrelevante desde el principio de la retroactividad y que debió ser impuesta la sanción de falta muy grave con la consiguiente separación de servicio.
Sobre este punto señala la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero que el artículo 13.2 de la Ley 26/94, de 29 de septiembre, dispone que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en situación de segunda actividad sin ocupar destino estarán sometidos al régimen disciplinario de la función pública. Como quiera que en el presente supuesto ha quedado acreditado en fase de prueba que el actor pasó a la situación administrativa de segunda actividad con fecha 27 de octubre de 1994, según Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 21 de septiembre de 1994, y por tanto ya en vigor la Ley anteriormente citada, el expediente disciplinario que en un inicio se tramitó correctamente conforme al Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/89 de 14 de julio, debió a partir del momento en que cambia la situación administrativa del actor revisarse y tramitarse conforme al Real Decreto 33/86 de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, sin que a ello obste la alegación realizada por el Abogado del Estado, de que los hechos por los que se le sanciona acaecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/94, ya que al ser el régimen disciplinario de carácter cuasi penal deben regir, con ciertas matizaciones, los mismos principios informadores que en éste.
Entiende la sentencia recurrida que para el presente supuesto la norma penal más favorable está contemplada en el artículo 24 del Código Penal, dado que el Real Decreto 33/86, en materia de faltas graves contempla en su artículo 7.1.c) las conductas constitutivas de delito doloso relacionados con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados y llega a la conclusión que frente a la separación del servicio prevista en el artículo 28.1.1.a) de la referida Ley Orgánica, el Real Decreto 33/86 establece en su artículo 16 que si la sanción se impone por falta grave, no excederá de tres años y tal sanción es inferior en intensidad y efectos, por lo que esta norma y por ende el régimen disciplinario regulado en la misma viene a ser más favorable para el expedientado y por ello aplicable con preferencia al caso presente.
Analiza, después, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto si la conducta punible puede subsumirse en el artículo 7.1.c) del Real Decreto 33/86 y estima que cuando se refiere a las conductas constitutivas de delito doloso, contempla dos supuestos distintos diferenciados claramente por la conjunción disyuntiva "o" utilizada, el primero de ellos hace referencia a las conductas dolosas relacionadas con el servicio y el segundo a aquéllas que causan daño a la Administración o a los administrados, pero no requiere la relación con el servicio prestado, razón por la que la conducta del actor, aún no realizada en el ejercicio de la actividad, es encuadrable en tal precepto, por cuanto con ella no sólo queda dañada la Institución Policial a la que el actor pertenece, sino también los administrados, en este caso, la comunidad de propietarios que es la que directamente se ha visto perjudicada.
Por estas razones la sentencia recurrida estima en parte el recurso y declara, atendidas las circunstancias concurrentes y en concreto, la compulsión patológica del actor al juego que afectaba a su voluntad y que fue considerada como atenuante en vía penal, que la sanción que procede imponer es la de suspensión de funciones durante un año.
En el análisis del motivo procede tener en cuenta que conforme a la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el artículo 27.3.b) cualifica como falta muy grave cualquier conducta constitutiva de delito doloso y en aplicación del artículo 28.1.1.a), la falta muy grave está sancionada con la de separación de servicio o suspensión de tres a seis años.
Por su parte, el Real Decreto 884/89 de 14 de julio sobre Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, reitera dicho criterio en el artículo 6.2 al configurar tal delito como doloso y sancionarlo en el artículo 12.a) con la de separación de servicio, reservando a la Administración la graduación de la sanción a imponer.
Tales preceptos eran los directamente aplicables en el momento de producirse los hechos, con independencia que el artículo 13.2 de la Ley 26/94 de 29 de septiembre, que entró en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que lo fue el 30 de septiembre, reconociera a la segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía y en el supuesto de que no ocupen destino, el régimen general disciplinario de la función pública.
Frente al criterio que razona la sentencia impugnada en el sentido que el 20 de octubre de 1994, habiendo entrado ya en vigor dicha ley, según Resolución de la Dirección General de Policía de 21 de septiembre de 1994, el actor pasó a la situación de segunda actividad y eran aplicables las disposiciones contenidas en el régimen disciplinario de la función pública, que básicamente se contienen en el artículo séptimo del Real Decreto 33/86 de 10 de enero, en cuyo apartado c) considera que la conducta constitutiva de delito doloso, de conformidad con el artículo 16, puede dar lugar a una suspensión por falta grave que no excederá de tres años, nos encontramos con una valoración efectuada por la sentencia recurrida que no es correcta, al haberse producido la comisión de unos hechos delictivos, estando vigente la Ley Orgánica 2/86 (artículos 27.3.b) y 28.1.1.a), que no han sido aplicados por la sentencia impugnada, de forma que la Sala de instancia ha procedido a revisar la sanción, estimando que dicha sanción de separación de servicio, reconocida en el acto originario, era desproporcionada y debía ser sustituida por la sanción de suspensión de un año.
El motivo alegado por el Abogado del Estado procede ser estimado, ya que el cambio en la situación administrativa del recurrente no era determinante de la aplicación del principio de retroactividad en lo favorable al estar claramente delimitados los hechos cometidos y la sanción de aplicación en aquél momento.
El segundo de los motivos de casación en que se basa el Abogado del Estado se fundamenta en la infracción de los artículos 8.3 y 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/86, al considerar que no se apreció debidamente la atenuante, como hizo la sentencia de instancia.
Lo que realiza la sentencia recurrida es examinar las circunstancias concurrentes, llegando a la conclusión de la aplicación de la sanción de suspensión, por lo que de conformidad con el artículo 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/86, la sentencia recurrida infringe los preceptos aplicables que determinan la vulneración de la legalidad al apreciar una graduación de sanción que estima proporcionada la aplicación de la sanción al supuesto de hecho que se sanciona, efectuando un juicio de ponderación valorativo que no supuso la conclusión de que estábamos ante la comisión de una infracción, origen de una sanción de separación de servicio, que fue correctamente impuesta en el acto recurrido.
En este punto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de septiembre de 1984, 27 de octubre de 1986 y 20 de febrero de 1998) reconoce a los Tribunales de este orden jurisdiccional la posibilidad de valorar si en el caso concreto ha sido aplicada correctamente la facultad de la Administración de optar entre las distintas sanciones que la ley señala como constitutivas de faltas muy graves o graves, por lo que no procede confirmar el criterio utilizado por la sentencia que ahora se recurre, ya que como señala el Abogado del Estado, se aplica una atenuante que ya fue tenida en cuenta en la vía penal (atenuante analógica de ludopatía, como compulsión al juego, fundamento jurídico tercero de la sentencia de 11 de noviembre de 1993 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla).
Procede estimar el segundo de los motivos de interposición del recurso de casación.
Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia recurrida y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin imposición de costas en la instancia y respecto de este recurso, cada parte pagará las suyas.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 2422/98 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 1997, procediendo hacer los siguientes pronunciamientos:
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Casar, anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.
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Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Benito , confirmando la sanción de separación del servicio impuesta por el entonces Excmo. Sr. Ministro de Justicia e Interior en Acuerdo de 11 de julio de 1995.
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No procede hacer imposición de las costas causadas en la instancia y respecto de este recurso, cada parte pagará las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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