STS 654/2008, 26 de Junio de 2008

1.- La Procuradora Doña María de los Angeles Bueso Sánchez, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y NUM001 y de Don Jose Augusto, Don Imanol, Doña Fátima, Doña Lucía, Don Baltasar, Don Carlos Ramón, Don Lázaro, Don Carlos, Don Luis Francisco, Don Pablo y Don Fernando, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Zona Sur Consulting Inmobiliario S.L contra Provivesa, S.L y contra Don Esteban y contra D. Juan Pablo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando la demanda se condene solidariamente a los demandados Zona Sur Consulting Inmobiliaria S.L. Provivesa S.L, Don Esteban y Don Juan Pablo a: 1º) Ejecutar las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, hasta dejar el EDIFICIO000 nº NUM000 y NUM001 de Cáceres en perfectas condiciones de habitabilidad y uso de acuerdo con el Proyecto de Ejecución redactado por el Arquitecto demandado y visado por el Colegio de Arquitectos de Extremadura el dia 11 de febrero de 1994, y para el que se otorgó la Licencia Municipal nº NUM002 expediente NUM003, de forma que el edificio quede sin defecto alguno, tanto en lo que se refiere a los elementos comunes como a las viviendas del mismo y desaparezcan los vicios constructivos, ruinógenos, inejecuciones y deficiencias relatadas en los hechos cuarto y quinto de la demanda, así como cualquier otro que se pudiera de manifiesto en el periodo probatorio de este procedimiento de este procedimiento. 2º) Ejecutar las unidades de obra presupuestadas en el Proyecto de Ejecución antes aludido y que no se han ejecutado en la obra, tanto por lo que se refiere a los elementos comunes del edificio como a las viviendas privativas del mismo, de forma que éste quede tal y como fue proyectado por el Arquitecto demandado y que fue visado el 11 de febrero de 1994. 3º) Para el caso de que no realicen las obras referidas o fuera imposible su realización en estos momentos, solicitamos se condene a los demandados al pago de una cantidad a los actores equivalentes al importe integro del coste de ejecución, a determinar en ejecución de sentencia, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para ejecutar dichas obras. 4º) Así mismo, solicitamos que se condene a los demandados a indemnizar a la comunidad actora en la cantidad de 15.500.382 ptas importe de los elementos comunes que han sido suprimidos o reducidos y que se relatan en el hecho sexto de la demanda. 5º) Que se condene igualmente a los demandados al pago de las costas.

2. - La Procuradora Doña Antonia Muñoz García, en nombre y representación de D. Juan Pablo, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando las excepciones de falta de legitimación activa de los actores y pasiva del Sr. Juan Pablo, así como de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a D. Juan María, a Don Carlos Antonio, a Moelca, C.R, a Frioex S.L y a Tesex S.L. se mande subsanar este defecto de oficio ordenando sean citadas dichas personas no demandadas, se decrete la absolución del demandado D.Juan Pablo en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto; y en otro caso, entrado a conocer del fondo, se declare la libre absolución de D. Juan Pablo por cuanto: No existe ruina en el inmueble litigioso, ni otro defecto a él atribuible. No puede atribuirse al Sr. Juan Pablo la modificación del proyecto de ejecución inicial. No puede atribuirse al Sr. Juan Pablo actuación alguna tendente a mermar, reducir o anular espacios que tenían la consideración de elementos comunes del edificio, ni a construir un duplex en la vivienda 6, ni a modificar plazas de garaje o locales, ni a variar las calidades o sistemas constructivos de lo construido,ni en el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal de edificio litigioso. No se le puede condenar, en consecuencia, a que restituya lo ejecutado separandose del proyecto inicial de 11 de febrero de 1993 por cuanto se ajustó al proyecto reformado, o a que construya las unidades de obra no ejecutadas y presupuestadas en dicha proyecto inicial, ni a que indemnice por la imposibilidad de ejecutar dichas obras o unidades variadas, ni por los elementos comunes suprimidos o reducidos.Haciendo expresa imposición de las costas de este juicio, relativas al Sr. Juan Pablo, a la parte actora.

   El Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de Don Esteban, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia que desestime la demanda y absuelva de la misma a mi mandante con imposición de costas.

   El Procurador Don Enrique de Francisco Simón contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la se desestime la demanda, con absolución, en cualquier caso, de nuestras representadas de todos los pedimentos de la demanda y con imposición de las costas a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Cáceres, dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 n° NUM000 y NUM001 y de los propietarios que encabezan el escrito de demanda frente a la mercantil Zona Sur Consulting Inmobiliaria y Provivesa, S.L. representados por el Procurador De Francisco Simón y defendida por el Letrado Sr. Canal Macías, frente a Esteban representado por el Procurador Sr, Gutiérrez Lozano y defendido por el Letrado Sr.González Pérez y frente a Juan Pablo representado por la Procuradora Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado Sr. Lucas Carpintero, debo condenar y condeno a que dichos demandados procedan a la reparación de los siguientes defectos de los elementos comunes y viviendas del inmueble: los defectos del pavimento y saneamiento de garajes, los de revestimiento de las paredes y techos de los sótanos, los de la instalación eléctrica de los sótanos, los de la fontanería de los garajes, los defectos del sistema de extracción de gases y extinción de incendios, los defectos de pintura en los garajes, el defecto de falta de bordillo en el garaje, los defectos de los sótanos 1 y 2 en cuanto a la existencia de vigas sin revestir, las manchas de humedad, el defecto de la junta de dilatación, las baldosas sueltas de la rampa de intercomunicación y la falta de caperuzas metálicas de las chimeneas, la falta de rodapiés del solado de las viviendas, de la instalación eléctrica de las mismas, las de saneamiento y accesorios de los cuartos de baño, el defecto de la instalación de calefacción, los de carpintería interior de puertas y armarios excepto en lo referente a cercos y tapa juntas, el de las persianas y el defecto consistente en grietas y fisuras en la práctica totalidad de las estancias y el solapado y rotura de las plaquetas del alicatado, así como debo condenar y condeno a que los demandados de forma solidaria procedan a la ejecución de las unidades de obra presupuestadas en el Proyecto de ejecución y no ejecutadas en la obra tanto en los elementos comunes como privativos del inmueble, desestimando la demanda en lo que se refiere a los pedimentos referidos a otros vicios del inmueble y para el caso de que no se realicen las referidas obras o sea imposible su reparación debo condenar y condeno a que los demandados de forma solidaria abonen a los actores una cantidad equivalente al importe íntegro del coste de ejecución de las obras de reparación en el momento de su ejecución y que se determinará en ejecución de sentencia, y todo ello sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Zona Sur Consulting Inmobiliario S.L,Provivesa S.L, Don Esteban y Don Juan Pablo, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Zona Sur Consulting Inmobiliario S.L, Provivesa S.L, Don Esteban y Don Juan Pablo, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2001, dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres, debemos Confirmar y Confirmamos la misma, con imposición de costas a las partes recurrentes.

1.- Contra la expresa sentencia preparó y despues interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Esteban,con apoyo en los siguientes MOTIVOS:UNICO.- Por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, conforme al art. 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se aduce lo siguiente:a) infracción del art. 1257 del Código Civil. b) Infracción del art. 1101 del Código Civil, en relación con los arts. 1445 y 1461 del mismo Código. c) Infracción del art. 1591 del Código Civil por entender que este precepto sería inaplicable para condenar al arquitecto por modificación de la propiedad horizontal, supresiones y anulaciones de espacio bajo cubierta, supresiones de espacios en plana de cubierta, creaciones y ampliaciones de locales de planta baja. e) Infracción del art. 1591 del Código Civil en cuanto a las funciones de los intervinientes en las obras de construcción del edificio.

La Procuradora Doña Antonia Muñoz García, ennombre y representación de D. Juan Pablo, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en un UNICO MOTIVO.- Que se divide en cuatro puntos, el primero de ellos, alega la infracción del art. 1591 CC, al entender que la sentencia considera indebidamente que los vicios y defectos existen son ruinógenos. El segundo denuncia la infracción de los arts. 1137, 1138, 1139 y 1591 CC, en relación con las responsabilidades de los intervinientes en el proceso cosntructivo, al tratarse básicamente de alteraciones y modificaciones en el proyecto inicial. El Tercero, denuncia la infracción de los arts. 2 de la Ley 12/1986 de 1 de abril, sobre atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos, en relación con los arts. 1º y 2º del Decreto de 16/6/1979 tarifa 1.3 al considerar que la sentencia le imputa responsabilidad de los defectos detectados en la construcción. El último punto denuncia la infracción del art. 1591 CC, al imputarsem al recurrente responsabilidad por incumplimiento de contrato del que no ha sido parte.

El Procurador Don Enrique de Francisco Simón, en nombre y representación de Zona Sur Consulting Inmobiliario S.L y Provivesa S.L., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS.- PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1251 y 1252 del Código Civil (vigente en la fecha en que se interpuso la demanda ) así como la Doctrina Jurisprudencial. SEGUNDO.-Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1591, en relación con los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, asi como la Doctrina Jurisprudencia que los interpreta al condenar como responsable directa y solidaria a la empresa promotora Zona Sur Consulting Inmobiliaria por vicios o defectos ruinógenos.TERCERO.-Al amparo del artículo 477.1.de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1591, párrafo primero de CC. asi como la Doctrina Jurisprudencia que lo interpreta y que en cuanto a la existencia de vicios o defectos ruinógenos.CUARTO.-Al amparo del artículo 477.1.de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1591, párrafo segundo, en relación con el art. 1101 del Código Civil sobre la falta de responsabilidad de Provivesa S.L. contratista, por incumplimiento del contrato.QUINTO.- Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1445 y 1451 en relación con el art.1156 del C. Civil y la Doctrina Jurisprudencia, sobre precontratos o contratos preparatorios de venta.SEXTO.- Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1445 y 1461 y 1462, en relación con el art. 348 y 1.101 del C.C. y los artículos 12, 17 y 18 de la Ley 49/19670 de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999 de 6 de abril.SEPTIMO.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por no aplicación, del art. 1445, aplicación indebida del art. 1665 y violación del art. 7.1 del Código Civil. OCTAVO.- Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en los artículos 1255, 1256, 1281, párrafo 1º 1282 y 1285 del C. Civil en relación con el artículo 1.101.NOVENO.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1101, en relación con los artículos 1195, 1196 y 1202 del C.C. y la Doctrina Jurisprudencial que se reseña.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de febrero de 2006, se acordó admitir los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de "Zona Sur Consulting Inmobiliaria, S.L." y " Provivesa, S.L ", Don Esteban y D. Juan Pablo, e inadmitir las infracciones alegadas en el Motivo Primero del escrito de interposición del recurso de "Zona Sur Consulting Inmobiliaria, S.L." y Provivesa. S.L, sobre cosa juzgada.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez, en nombre y representación de Zona Sur Consulting Inmobiliario S.L y Provivesa S.L, el Procurador D. Ramiro Reynold Martínez en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y NUM001 y de Don Jose Augusto, Don Imanol, Doña Fátima, Doña Lucía, Don Baltasar, Don Carlos Ramón, Don Lázaro, Don Carlos, Don Luis Francisco, Don Pablo y Don Fernando presentarón escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de junio del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirma la del Juzgado de 1ª Instancia en la que se condena solidariamente a los demandados a reparar determinados defectos de los elementos comunes y viviendas del inmueble, propiedad de los actores, y a ejecutar las unidades de obras presupuestadas, y no ejecutadas, tanto en los elementos comunes como privativos del inmueble.

Contra esta resolución, y al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC 2000, formulan recurso de casación la Promotora y Constructora del Inmueble, Zonal Sur Consulting Inmobiliaria y Provivesa, respectivamente; el Arquitecto Superior, Don Esteban, y el Arquitecto Técnico, Don Juan Pablo.

El recurso de "ZONA SUR CONSULTING INMOBILIARIA, S.L." y "PROVIVESA, S.L." se articula en ocho puntos, una vez que por auto de esta Sala de 21 de febrero de 2006, se acordó inadmitir las infracciones alegadas en el motivo primero del escrito de interposición, sobre cosa juzgada. En el segundo se denuncia la infracción del art. 1591, en relación con los artículos 1137 y 1138, todos ellos del Código Civil, ya que la Sentencia recurrida estima indebidamente que la empresa promotora es responsable de los vicios ruinógenos, cuando está claramente diferenciada la figura del promotor de la del constructor y no está incluido ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1591 CC, pues ni proyecta, ni dirige ni ejecuta materialmente el edificio, existiendo perfecta diferenciación con la Constructora. Se desestima.

La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

Tampoco infringe la sentencia el artículo 1591 CC, en cuanto a la existencia de vicios o defectos ruinógenos. En el motivo se acepta la doctrina jurisprudencial expresada en la sentencia, discrepando sobre su aplicación en razón resultado probatorio obrante en autos, en especial el de la prueba pericial practicada, de la que pretende extraer la conclusión de que los vicios o defectos detectados en la construcción, en ningún caso son causantes de ruina física o funcional, lo que incide de lleno en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, por eludir las conclusiones fácticas de la Audiencia sobre los incumplimientos denunciados, remitiendo incluso alguno de estos, sin mencionarlos, a la falta de mantenimiento por parte de la propiedad, sobre lo que nada dijo la Sala.

En el cuarto punto del recurso denuncia la infracción del artículo 1591.2, en relación con el artículo 1101 CC, sobre la falta de responsabilidad de la constructora "PROVIVESA, S.L." por incumplimiento del contrato, al limitarse a efectuar las modificaciones que sobre el proyecto de ejecución realizaron la dirección facultativa y la promotora. Para resolverlo convendrá señalar que en la demanda se plantea una doble acción de reclamación por vicios ruinógenos y de incumplimiento contractual de los artículos 1.591 y 1.101 del CC, y que ambas sentencias analizan la responsabilidad decenal de quienes intervinieron en el proceso constructivo, recogiendo, pormenorizadamente, cada uno de los vicios existentes en los elementos comunes del inmueble y en las viviendas, en relación con las pruebas practicadas, y junto a dichos defectos condenan a los demandados a ejecutar las unidades de obra presupuestadas en el proyecto de ejecución y no ejecutadas tanto en los elementos comunes como en los privativos del inmueble, consistentes en la supresión de una serie de elementos y espacios que fueron anulados durante la construcción y sobre los que la promotora ha construido una terraza privativa y un ático en forma de dúplex anexo a la vivienda sexta D, invadiendo superficies comunitarias, mermando y reduciendo los espacios de los elementos comunes del edificio en su propio beneficio y en contra de los intereses de los compradores y de la Comunidad. Ambas sentencias incurren en el mismo error de apreciar vicios constructivos ruinógenos lo que son incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008, con referencia al artículo 1591, "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del articulo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos".

El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico, y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores (STS 12 de abril de 1988 ), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución,anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC, sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados.

La estimación del motivo referente a la Constructora conlleva la de los recursos formulados por ambos técnicos en lo referente a la infracción de los artículos 1257, 1101, 1461 y 1591, por cuanto ninguno de ellos puede ser condenado de forma solidaria por el hecho de no haber respetado el proyecto inicial y de haber llevado a cabo las modificaciones que interesaron a la promotora, al carecer de vínculos contractuales con la actora, que puedan obligarlos frente a los compradores.

El quinto motivo, denuncia la vulneración del artículo 1445 y 1451, en relación con el artículo 1156 CC, al entender que no existió incumplimiento de precontratos de compraventa, puesto que, cuando se firmaron los mismos, no se detalló el proyecto en virtud del cual debían construirse las viviendas, de tal forma que las modificaciones efectuadas en el inmueble no pueden suponer incumplimiento contractual, al venir amparadas por las facultades de modificación del proyecto que se realizaba en los mencionados precontratos. Se desestima. La sentencia no se refiere para nada a la existencia de precontratos ni se la acusa en el motivo de haber interpretado mal los contratos en cuanto a su naturaleza jurídica. Lo que la sentencia dice es que los actores, cuando adquieren su vivienda, "lo hacen a través de un contrato privado de compraventa, y de acuerdo con el proyecto de ejecución que había redactado el arquitecto D. Esteban, y con referencia al mismo. No compran por tanto una vivienda aislada, sino dentro de un edificio, una vivienda que está perfectamente localizada y tiene unas condiciones concretas que vienen definidas en el proyecto de ejecución", y ello comporta que la relación contractual esté integrada por los elementos personales y reales necesarios para la compraventa. Y esta calificación, como su interpretación, es función propia de los órganos de instancia, cuya apreciación al respecto, ordinariamente basada en el examen de las estipulaciones contractuales y en la valoración jurídica de los hechos que resultan acreditados a través de los distintos medios de prueba, debe ser mantenida en este sede, de no resultar ilógica, arbitraria, producto de un manifiesto error, o contraventora de la Ley (SSTS de 4 de julio, 24 de septiembre y 18 de octubre de 2007; 30 de abril de 2008 ).

El sexto motivo del recurso, denuncia la infracción de los arts. 1445, 1461 y 1462, en relación con los artículos 348 y 1101 del CC y 12, 17 y 18 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, por considerar que los cambios efectuados en el inmueble no son incumplimientos contractuales, por cuanto estaban amparados en los contratos que suscribió con los compradores de las viviendas y que tales contratos eran meros precontratos por los que el vendedor se compromete a entregar las viviendas, pero no transmite el dominio de los mismos, sino hasta el momento de la elevación a público de los mismos, de manera que antes y después de la división de propiedad horizontal el único propietario era el vendedor, y como tal tenía perfecta capacidad para realizar la división de la propiedad horizontal, sin necesidad de autorización de los futuros adquirientes. El motivo así planteado ha de ser desestimado, tanto por el carácter heterogéneo y dispar de los artículos citados, como porque si la sentencia recurrida considera probado que "lo hacen a través de un contrato privado de compraventa, y de acuerdo con el proyecto de ejecución que había redactado el arquitecto D. Esteban, y con referencia al mismo", habiendo modificado la Promotora el Proyecto de ejecución de la forma que tuvo por conveniente, con el resultado que consta en las actuaciones.

En el séptimo alega la infracción del artículo 1445, por no aplicación, del artículo 1665, por aplicación indebida, y violación del artículo 7.1 CC, ya que la Sentencia al entender que en base a los precontratos ya mencionados, la promotora no tenía derecho a introducir las modificaciones en el inmueble que estimara pertinentes la Dirección facultativa y que debe indemnizar a los compradores del beneficio que ha supuesto a la promotora la construcción de un dúplex, previa modificación del proyecto y de la propiedad horizontal, está infringiendo tanto el artículo 1445 CC, en la forma expuesta en el motivo anterior, como el artículo 1665 CC al reconocer a los adquirientes la condición de asociados al promotor, de la que carecen en todo caso, produciendose un enriquecimiento injusto a favor de los futuros adquirientes de las viviendas, prohibido por el art. 7.1 CC. El motivo contempla supuestos diversos, lo que origina que en su desarrollo requiera argumentos también diferentes, con la consiguiente confusión, que en modo alguno facilita la solución del recurso formulado, pero, en lo sustancial, reitera argumentos ya examinados, a partir de una calificación distinta de la que la sentencia recurrida hizo del contrato litigioso, sin que aplique, ni sea de aplicación el artículo 1665, que no fue invocado en la contestación a la demanda, en un caso en que la condena deriva de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil.

En el octavo motivo se alega la infracción por inaplicación de los artículos 1255, 1256, 1281, 1282.2º y 1285 CC, en relación con el artículo 1101 CC. El argumento impugnatorio parte de afirmar que la Sentencia de la Audiencia entiende de forma equivocada que con la modificaciones realizadas sobre el proyecto inicial se ha incumplido el contrato de compraventa que vinculaba a los demandantes con el vendedor, olvidando que los términos del contrato son claros y terminantes, de manera que, se limita a determinar que constituye su objeto una vivienda y en el que las referencias al proyecto son referenciales, sin concretar exactamente el mismo, no suponiendo limitación de clase alguna al promotor que sigue siendo dueño del inmueble, y en el que se le reconocen las facultades de modificar el proyecto al arquitecto y promotor, y llevar a cabo la división de la propiedad horizontal y redacción de estatutos. Se desestima. Amén de la enumeración en el mismo de preceptos de diversa naturaleza a la par que excesivamente genéricos, como son los artículos 1255, sobre la autonomía de la voluntad, y 1256, sobre la validez y el cumplimiento de los contratos, la interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia cuyo resultado ha de ser mantenido en casación salvo que sea ilógico, arbitrario o conculcador de alguna norma de hermenéutica contractual, lo que no sucede en el presente caso en el que la recurrente parte de hechos distintos a los que se consideran acreditados en la sentencia, sobre la naturaleza jurídica del contrato, y la interpretación que al punto ha verificado la Sala es absolutamente correcta con relación a contenido, alcance y eficacia, frente a los compradores, de los cambios introducidos, determinante del incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC, que es el aplicado, junto al artículo 1591, en lo que respecta a la situación de ruina. "Las modificaciones, dice, no pueden estar amparadas, como también sostiene alguno de los recurrentes, en la facultad que los contratos privados concertados permiten a la dirección facultativa y a la promotora constructora para introducir modificaciones en el edificio durante su construcción. Tal facultad solo es posible entenderla cuando los recurrentes hubiesen introducido los cambios en beneficio del inmueble, de la construcción o de los propios adquirientes o por necesidades técnico constructivas, pero resulta desde el punto de vista jurídico insostenible que pretendan los recurrentes ampararse en tal estipulación para justificar los cambios de calidades y de no ejecución de obra, supresiones y modificaciones llevadas a cabo en el edificio".

Finalmente, el planteamiento del motivo noveno, con invocación de los artículos 1101, en relación con los artículos 1195, 1196 y 1202 del Código Civil, se hace sobre hechos distintos de los que la sentencia declara probados y con la cita como infringidos de preceptos que tampoco fueron invocados, como es el artículo 1196 que enumera cinco requisitos para que proceda la compensación de obligaciones, sin referirse concretamente a ninguno de ellos. La sentencia recurrida no se refiere a la compensación como modo extintivo de las obligaciones regulado en los artículos 1195 a 1202 del Código Civil, sino que dice que existen vicios ruinógenos e incumplimiento del contrato por lo que el hecho de negar que existan unos y otros, por los que deban ser indemnizados los actores, supone hacer supuesto de la cuestión, todo ello aparte de que el Tribunal de apelación se atuvo, al argumentar como lo hizo, a la versión expositiva de las partes, y en ella no se contemplan posibles mejoras a compensar, más de no haberlo hecho, habiéndolo invocado, daría lugar a aun vicio de incongruencia omisiva de la mencionada Sentencia por tal motivo, que no ha sido alegado, y no a la infracción de una normativa sobre la que no se hace referencia alguna.

La referencia a los vicios propiamente ruinógenos que se hace en los recursos de los técnicos, denunciando la infracción de los artículos 1137, 1138, 1139 y 1591 CC, en cuanto a la consideración de los mismos como tales, y responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo conforme a las funciones propias de cada uno, se desestima. En supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada (STS 30 de junio de 2005; 31 de mayo 2007, entre otras muchas).Pues bien, más allá de la simple explicación pormenorizada de las funciones que competen a los técnicos, lo que a la solución del recurso interesa es el hecho a partir del cual se sustenta la responsabilidad de cada uno y este no es otro que el no haber cumplimentado en debida forma las funciones que son propias en cuanto a la dirección o inspección de la obra: el Arquitecto, como responsable de la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra, de la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de medidas necesarias para llevar a término el proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra. El Arquitecto Técnico en cuanto supervisa la construcción completa e individualizada y ordena y dirige la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior adecuadas a estos fines. A todos los intervinientes les exige con carácter solidario la responsabilidad frente a la actora como consecuencia de no haberse podido individualizar la concreta participación de cada uno de ellos en el proceso constructivo, y que a la postre fue determinante de ruina física y funcional, que afecta a elementos comunes y privativos, tal como la Sala deduce del informe técnico acompañado, cuya revisión es lo que implícitamente se solicita en el recurso de Don Juan Pablo al discrepar de las conclusiones obtenidas por la sentencia de instancia, lo que no es posible en un recurso de esta clase.

Al estimarse en parte el recurso, no se hace especial declaración en cuanto a las costas de los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español