STS 410/2004, 26 de Marzo de 2004
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2004:2097 |
| Número de Recurso | 223/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 410/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del penado Esteban contra auto denegatorio de revisión de condena, de veintiocho de noviembre de dos mil dos dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección nº 4, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. D. María del Carmen Ortiz Cornago.
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- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección nº 4 en ejecutoria nº 19/1996, relativo al penado Esteban, con fecha veintiocho de noviembre de dos mil dos, dictó auto que contiene los siguientes Hechos:
UNICO.- Esteban, condenado en sentencia firme de fecha 29 de febrero de 1996 como autor de un delito de cohecho y otro de revelación de secretos, presentó con fecha 12 de noviembre del presente año escrito interesando"... la revisión de la sentencia firme a que se refiere éste escrito en cuanto a la pena impuesta al solicitante como autor de un delito de revelación de secretos e informaciones de acuerdo con lo establecido por el Código Penal de 1995.
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- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección nº 4, dictó el siguiente pronunciamiento: de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
DISPONGO: Se deniega la petición de revisión de condena solicitada por el penado Esteban en su escrito de 12 de noviembre de 2002, manteniendo la condena impuesta en sentencia firme de fecha 29 de febrero de 1996.
Así, lo acuerda, la Sala y firma el/la Ilmo./Iltma. SR./Sra. Magistrado-Presidente/a. Doy fe.
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- Notificado el auto a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, por la representación del penado Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del penado Esteban formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Lecr, se denuncia infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/95 en relación con los arts. 71 del CP de 1973 y 77 del CP vigente.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2004.
UNICO.- 1.- En el también motivo único, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/95, en relación con los arts. 71 del CP de 1973 y 77 del CP vigente.
El recurrente Esteban fue condenado en sentencia de 29 de febrero de 1996 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª), como autor de un delito de cohecho del art. 385 a la pena de seis meses y un día de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio de su cargo de seis años y un día y multa de 500.000 pts; y como autor de un delito de revelación de secretos e informaciones del art. 368 a seis años un día de inhabilitación especial para el ejercicio de su cargo y multa de 500.000 pts. Estos delitos se apreciaron en relación de concurso medial por ser "los hechos de uno de ellos medio necesario para cometer los correspondientes al otro", pero fueron penados por separado de acuerdo con el último párrafo del art. 71, como los citados anteriormente, del CP de 1973.
La solicitud de revisión de la pena impuesta de inhabilitación especial por el delito de revelación de secretos, fue informada favorablemente por el Fiscal para que se sustituyera la pena por otra de 1 año y 6 meses de inhabilitación especial. Fue denegada por Auto de 28-11-2002 por entender la Sala que era inaceptable "formar un concurso ideal calificando unos delitos con arreglo a la legislación derogada y otros de acuerdo con el CP vigente"; ya que el juicio de favorabilidad con miras a la aplicación retroactiva del nuevo CP, debe efectuarse aplicando las normas completas de uno y otro Código de manera global. El Auto denegatorio de la revisión es el objeto del presente recurso de casación.
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- Alega el recurrente que la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/95 no exige esa especie de integración de los dos delitos que formaron un concurso ideal pero fueron penados por separado, en una penalidad global a la que deban aplicarse en bloque las normas de uno u otro CP; añade que cuando varios delitos han sido sancionados por separado según el CP derogado y alguno o algunos de ellos son luego objeto de tratamiento diferente en el nuevo CP cada uno de los mismos es revisable por separado, dejando a salvo las peculiaridades punitivas concursales de carácter benevolente que hubieran sido aplicadas, en cuyo caso habría de estarse a la comparación de tales peculiaridades entre ambas normativas.
El recurso, apoyado solidamente por el Fiscal en esta sede, ha de prosperar.
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- Según la D. Transitoria Segunda de la LO 10/1995 para determinar "cual es la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado", por lo que la tesis de la Sala de instancia sólo sería aceptable si el concurso se integrase por un sólo y único hecho que constituyese dos o más delitos, pero no puede extenderse a casos como el presente en los que existen dos o más hechos que entran en concurso por ser los unos medios necesarios para la comisión de los otros, y que además, fueron sancionados sin la limitación prevista en el art. 71, sino separadamente, como si de un concurso real se tratase, al resultar así más beneficioso para el reo que la pena del delito más grave en su grado máximo.
El concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental es, en realidad, una modalidad del concurso real porque comprende pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos, sancionada, sin embargo, como si se tratase de un concurso ideal, que se caracteriza por unidad de acción con pluralidad de delitos (SS. 12-7-2000, 22-9-2001 y 19-10-2001). Esa pluralidad de acciones que concurre en el concurso medial, como en el caso que contemplamos, hizo posible construir un concurso medial porque coexistieron hechos diferentes, uno de los cuales, constituía un medio concretamente necesario para llevar a cabo el plan final de los autores.(S.S. 12-7-2000, 22-9-2001 y 19-10-2001).
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- Sólo resta examinar sí, como se postula en el recurso, el nuevo CP de 1995 era más favorable que el Código derogado de 1973 en este caso concreto, lo que requiere establecer el correspondiente término de comparación, prescindiendo de elementos de individualización dependientes del arbitrio judicial (Auto 30-9-98, SS-20-7-2000 y 23-4-2002).
Como se alega en el recurso la duración de la pena de inhabilitación especial ha sufrido una modificación sustancial en el nuevo Código Penal de 1995. El Código penal de 1973, por el que fue condenado, establecía en su artículo 30 que su duración era de 6 años y un día a doce años, mientras que el Código Penal de 1995 establece, en su artículo 40, que es de 6 meses a 20 años.
El límite inferir de la citada pena ha sido rebajado de 6 años y un día a 6 meses (fijándola en concreto en toda su extensión; el art. 417.1 CP vigente en la de uno a tres años).
El Fiscal coincidiendo, con toda razón con el recurrente en el argumento impugnativo, interesa en definitiva la revisión de la pena de inhabilitación especial que se le impuso de seis años y un día, por aplicación de Código Penal de 1973, por otra de un año y seis meses. Los dos llevan razón y el recurso, por todo lo expuesto ha de ser estimado, casando y anulando el auto impugnado.
III.
ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el penado Esteban, contra auto de 28 de noviembre de dos mil dos, dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª y acordamos que la pena de seis años y un día de inhabilitación especial que le fue impuesta por el delito de revelación de secretos, conforme al CP de 1973, sea sustituida por otra de un año y seis meses de inhabilitación especial. Con declaración de oficio de las costas del presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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