STS, 29 de Mayo de 2007
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:4074 |
| Número de Recurso | 9452/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 9452/2004, interpuesto por la Comunidad de Madrid, que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 27 de julio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 1919/98, en el que se impugnaba la Orden 1422/98 de 30 de septiembre del Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid que adjudicaba provisionalmente a la entidad UNIPREX S.A., el concurso de concesión en Valdemoro de una emisora de radiodifusión sonora.
Siendo parte recurrida la entidad Antena Boreal S.L. que actúa representada por el Procurador D José Luís Pinto Marabotto.
Por escrito de 6 de noviembre de 1998, Antena Boreal, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden 1422/98 de 30 de septiembre del Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 27 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, procede estimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Letrado D. Fernando Gutiérrez Laso, en representación de «Antena Boreal, SL», contra la Orden 1422/1998, de 30 de septiembre, del Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid, debemos anular la misma por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, declaramos el derecho de la recurrente a la adjudicación provisional del concurso a que dicha Orden se refiere, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales."
Una vez notificada la citada sentencia la Comunidad de Madrid por escrito de 21 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida declarando que la Orden impugnada es conforme al ordenamiento jurídico y debe ser confirmada en todos sus términos, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- A tenor de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional en cuanto que la Orden anulada de 30 de septiembre de 1998 del Consejero de Presidencia por la que se resuelve el concurso público se ha dictado conforme a Derecho en virtud de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas así como en particular el artículo 26 y la disposición adicional sexta de la Ley 13/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por Ley 13/1993, de 3 de diciembre, que han sido declaradas expresamente vigentes por Disposición Transitoria Sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril de Telecomunicaciones y en el Decreto 57/1997, de 30 de abril, por el que se regula el régimen de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, prestación del servicio por parte de los concesionarios e inscripción en el registro de las empresas concesionarias. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del número 4º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto que los Fundamentos de Derecho sexto y séptimo de la sentencia recurrida incurren en infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en especial del artículo 75 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas por ser la proposición formulada por UNIPREX, S.A. la más ventajosa en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo relativas al control de la discrecionalidad técnica -Sentencias de 21 de febrero de 1992, 25 de octubre de 1992, 17 de diciembre de 1986, 16 de abril de 1997, 17 de noviembre de 2003 y el Auto 1239/1987, de 10 de noviembre del Tribunal Constitucional, entre otras resoluciones-."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Por providencia de 23 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día veintidós de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto el presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en su Fundamentos de Derecho Séptimo, lo siguiente:
"SÉPTIMO.- Pues bien, en lo que afecta al presente caso, es manifiesta para la Sala la vulneración de los criterios de la convocatoria que contiene la valoración de la Comisión respecto de las ofertas de la recurrente y de la adjudicataria, dejando a salvo las facetas estrictamente técnicas de la misma que la Sala, obviamente, no puede evaluar. El primer punto valorable de las ofertas consistía, como se ha adelantado, en la creación de empleo neto, criterio más relevante al ostentar la mayor puntuación: 30 puntos. «Uniprex» obtuvo 18 puntos y «Aurora Boreal» 15. Aquélla manifestaba que la plantilla de la emisora estaría constituida por ocho personas y se preveía la contratación mercantil de dos agentes comerciales. La última decía que mantendría los ocho trabajadores que ya prestaban servicios en la emisora, con los que suscribiría un contrato de trabajo de carácter fijo, y contrataría cuatro trabajadores más con ese mismo carácter fijo (dos comerciales, un administrativo y «algún otro» locutor). En este aspecto mensurable de las ofertas, es evidente que la de la recurrente es mucho más ventajosa, pues prevé la creación de 12 puestos de trabajo frente a los 8 de la adjudicataria, ya que los dos agentes comerciales sujetos a contratación mercantil no puede considerarse creación de empleo neto, y ello sin tener en cuenta que «Uniprex» no indica en su oferta que tales ocho empleados se corresponderán con otros tantos puestos de trabajo de nueva creación. La situación de superioridad de «Aurora Boreal» persistiría aun suprimiendo asimismo los dos comerciales a que hace referencia. Acudiendo al cálculo más elemental, si la contratación de ocho trabajadores ha supuesto una puntuación de 18, la de diez merecería 22,5 puntos. El segundo aspecto del baremo, también en orden de importancia por estar valorado con un máximo de 25 puntos, es el fomento de valores culturales, históricos y sociales de la Comunidad de Madrid. Ciertamente las dos ofertas contienen el propósito de las concursantes de realizar esta actividad, si bien es relevante que, para «Uniprex», que explota asimismo la emisora nacional «Onda Cero», el 65% de la programación es de alcance nacional, por lo que no es posible que dedique la misma actividad al fomento de valores propios de una Comunidad como preveía «Aurora Boreal», cuya programación procede íntegramente de Valdemoro. Por tal motivo, la Sala encuentra arbitraria la concesión en este apartado de 20 puntos a «Uniprex» frente a los 14 de «Aurora Boreal». A falta de toda otra razón justificativa de este criterio, la valoración debe ser, al menos, idéntica para ambas entidades. En tercer lugar, la pluralidad de la oferta informativa ostenta una valoración total de 20 puntos, de los que «Uniprex» obtuvo 15 y «Aurora Boreal» 12. Dicho criterio hace referencia a la riqueza de la información que se ofrezca por las emisoras, y la recurrente no acredita en modo alguno la superioridad de su oferta. El cuarto concepto del baremo consiste en el horario de emisión y los porcentajes de programas de elaboración propia de programas informativos, culturales y educativos, con 10 puntos. «Uniprex» fue valorada con 8 puntos y «Aurora Boreal» con 7. Dado que ambas emisoras ofrecieron emitir durante las 24 horas del día, resulta que los programas de elaboración propia de la emisora de la adjudicataria habría de limitarse al 35% de la emisión, ya que, como se dijo, el tiempo restante está dedicado a la programación nacional. Por el contrario, la actual recurrente mostró su voluntad de que todos los programas fueron producto de la emisora en Valdemoro. Así pues, nuevamente la calificación de la Comisión de Valoración es aparentemente arbitraria. En este aspecto también mensurable del concurso resulta que si por un 35% de programación propia «Uniprex» ha merecido 8 puntos, por el 100% «Aurora Boreal» habría de merecer la puntuación máxima de 10 puntos. El resto de la valoración se refiere a conceptos estrictamente técnicos que escapan a la apreciación de la Sala. Determinar la viabilidad económica o técnica del proyecto, (ordinales 5 y 7 del baremo) exige un análisis de aspectos técnicos de las ofertas que no consta en autos. La existencia de garantías en la calidad del servicio (ordinal 6) es una valoración que corresponde a la Administración sobre criterios de mera oportunidad o de discrecionalidad técnica, sin que, en aras a la jurisprudencia citada, pueda sustituir el órgano judicial la valoración efectuada por el Comisión en base a pautas regidas por la conveniencia para la prestación del servicio, como acontece con las garantías de la calidad de la programación o de las emisiones. En virtud de lo anteriormente expuesto, la valoración que, por todos los conceptos, merecería «Aurora Boreal» en relación con los criterios utilizados en la valoración de la oferta de la adjudicataria, debería alcanzar un límite mínimo de 75,5 puntos, esto es, superior a «Uniprex». El obstáculo a las consecuencias del fallo estimatorio del recurso que observa el Letrado de la Comunidad de Madrid consiste en la prohibición del art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 (RCL 1998\1741). Dicha Ley no es aplicable en este proceso, pero, aparte de ello, el problema que viene a suscitar la demandada entronca directamente con las facultades del Tribunal en orden a la revisión de los actos discrecionales, a la que precedentemente se ha hecho referencia. En todo caso, debe repetirse que el ajuste de la valoración de la resolución del concurso a las bases de la convocatoria no constituye un acto puramente discrecional."
En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, tras hacer referencia a las distintas normas que regulan el concurso, refiere que la Orden recurrida no es mas que la resolución del procedimiento tramitado para poner fin a un concurso mediante la adjudicación de veinticinco emisoras y que al haber sido anulada la Orden por la sentencia debe modificarse el fallo en el sentido de estimar que la anulación solo se refiere a una parte de esa Orden, esto es en cuanto adjudica la emisora en el municipio de Valdemoro a la entidad Uniprex S.A.
Y procede acoger tal motivo de casación.
Pues si ciertamente el objeto del recurso contencioso administrativo, era, como además refiere la propia sentencia recurrida en su encabezamiento, la Orden 1422/98 de 30 de septiembre en cuanto se adjudicaba a la entidad UNIPREX el concurso para la concesión en la población de Valdemoro de una emisora de radiodifusión sonora, es claro, que a ello y solo a ello se podía referir el fallo de la sentencia, y por tanto no es conforme con el objeto del recurso contencioso administrativo ni con la petición de las partes, el que la sentencia recurrida en su fallo declare la nulidad de la Orden 1422/98 por no ser ajustada a derecho, sin otra aclaración o precisión, máxime cuando esa Orden se refería no solo a la adjudicación de la emisora de Valdemoro a la entidad UNIPREX sino o otras veinticinco emisoras que fueron adjudicadas a otras tantas entidades y por tanto lo correcto es que la sentencia hubiera declarado la nulidad de la Orden 1422/98, en el particular que adjudicaba la emisora de Valdemoro a la entidad UNIPREX.
En el según motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.4º de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en especial el artículo 75 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y de la jurisprudencia que cita en relación con el concepto de discrecionalidad técnica.
Alegando en síntesis; a), que en relación con los puestos de trabajo la Sala valora tanto los nuevos que la recurrente proponía como los ya existentes que los convierte en fijos y que además no ha tenido en cuenta que Uniprex se comprometía a la contratación de minusválidos; b), que en relación con la valoración relativa a valores culturales históricos y sociales de la Comunidad de Madrid la sentencia estima que la oferta de Antena Boreal es superior, por tratarse de una programación local y ello no es así dado que el hecho de que Uniprex explote Onda Cero no es determinante para llegar a esa valoración; c), que en relación al horario de emisión y a los porcentajes de elaboración propia, se aplica el mismo criterio anterior y se confunde el concepto de producción propia con el de contenidos, pues el hecho de que unos contenidos sean de carácter nacional no implica que se hayan producido en la propia emisora ya que la producción puede ser toda local aunque sea materia de interés nacional, cosa por otro lado lógica si se tiene en cuenta que ya existe una emisora municipal para tratar los temas exclusivos de Valdemoro; y d), por ultimo hace referencia, con expresa cita de las sentencia del Tribunal Supremo.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
En relación con las alegaciones vertidas en el apartado a) mas atrás citado, de una parte, porque la determinación y concreción de los puntos que corresponden a cada entidad en función de los puestos de trabajo que ofrezcan,esto es, la creación de empleo neto, que es lo único que refiere el baremo aprobado y que rige el concurso, no es cuestión en la que pueda incidir el concepto de discrecionalidad técnica, ni a su amparo se puedan valorar otros extremos que los relativos a la creación del empleo neto y de otra, porque entrando en esa valoración de creación de empleo neto, es claro, que procede reconocer mejor puntuación a la entidad Aurora Boreal, pues ofrecía 12 puestos de trabajo frente a los ocho que refería la entidad UNIPREX, sin olvidar que también refiere la sentencia que mientras Aurora Boreal hacia esa previsión de creación de los puesto de trabajo UNIPREX meramente refería que la plantilla estaría constituida por ocho personas sin hacer referencia a que se tratara de puestos de nueva creación que si que lo hacia Aurora Boreal. Y sin que en fin tenga trascendencia a estos efectos que de los ocho puestos de trabajo a que se refería Aurora Boreal estuvieran ya en la empresa, pues lo que ofrece en su oferta es que esos ocho puestos de trabajo serían contratados por medio del oportuno contrato de trabajo con carácter fijo y ello ciertamente que equivale a la creación de empleo neto que es lo que refiere y exige el baremo.
En relación con las alegaciones vertidas en el apartado b) mas atrás citado, y que se concretan al fomento de valores culturales, históricos y sociales de la Comunidad de Madrid, ningún reproche cabe hacer a las valoraciones de la sentencia recurridas, cuando otorga similar puntuación a las dos entidades por razón de que ambas contienen el propósito de realizar esa actividad, y sin que se pueda entrar en el análisis de las alegaciones de la parte recurrente pues ésta parte de que la sentencia ha otorgado una puntuación superior a Aurora Boreal, cuando ello no es así, pues la sentencia no otorga superior puntuación a Aurora Boreal, y si una puntuación similar por las razones que expone y que en casación no se pueden estimar desvirtuadas por la mera alegación en contra.
En relación con las alegaciones vertidas en el apartado c), mas atrás citado, y que se refieren al concepto según el baremo de "Horario de emisión y los porcentajes de elaboración propia de programas informativos, culturales o educativos, porque la sentencia recurrida no entra en el análisis de los contenidos a que se refiere la parte recurrente, y si al hecho constado, y que valora, de que ambas entidades ofrecieron emitir durante 24 horas y a que Uniprex utilizaría el 65% de la programación nacional de Onda Cero y a que Aurora Boreal había manifestado que todos los programas serían de elaboración propia, y si bien es cierto que la producción puede ser toda local aunque la materia que trate sea nacional, no hay que olvidar que con los datos que obran la solución de la Sala de Instancia no aparece ni arbitraria ni errónea ni irrazonable como seria exigido para que en casación se pudiera anular, al no haberse alegado la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba.
Y en relación con las alegaciones vertidas en el apartado d), mas atrás citado, porque la sentencia recurrida respeta el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración y la doctrina jurisprudencial que lo ha desarrollado, como se advierte de su Fundamento de Derecho Sexto, y, cuando en su Fundamento de Derecho Séptimo no entra en la valoración de las valoraciones realizadas por la Administración en relación con los conceptos estrictamente técnicos, pues la discrecionalidad no impide el control de la valoración realizada por la Administración, en base los datos o criterios que aparezcan en el baremo que rige en concurso y a los elementos fácticos que en relación con los mismos aparezcan en las actuaciones, que es lo que en definitiva ha hecho la Sala de Instancia y que esta Sala en casación, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha de respetar a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento o la valoración aparezca como arbitraria, errónea o irrazonable y aquí según lo más atrás expuesto no solo no concurre sino que por contra se ha apreciado que el criterio de la Sala es ajustado a las exigencias del baremo que regia el concurso y a los datos que en relación con los distintos apartados ofrecían las entidades licitadoras.
Las valoraciones anteriores, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción obligan a esta Sala a declarar haber lugar al recurso de casación y a rectificar el fallo de la sentencia recurrida en los términos mas atrás citados, resolviendo la cuestión de fondo en los mismos términos que la sentencia recurrida.
Sin que haya lugar a expresa condena costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que estimando el primero de los motivos de casación y desestimado el segundo debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Comunidad de Madrid, que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 27 de julio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 1919/98, y en su virtud: PRIMERO.-Anulamos la citada sentencia en el particular que en el fallo declara la nulidad genérica de la Orden 1422/98, y la confirmamos en el particular que rechaza la causa de inadmisibilidad y estima el recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- Declaramos que el fallo de la misma debe quedar como sigue: "Desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Fernando Gutiérrez Laso, en representación de Antena Boreal, S.L., contra la Orden 1422/1998, de 30 de septiembre, del Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid, anulando la citada Orden solo en el particular que adjudica provisionalmente el concurso a la entidad Uniprex para la concesión de una emisora de radiodifusión en la población de Valdemoro por no resultar en ello ajustada a Derecho y declaramos el derecho de la recurrente Antena Boreal a la adjudicación provisional del concurso para la concesión de una emisora de radiodifusión en la población de Valdemoro. Sin que haya lugar a expresa condena en costas y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STS, 12 de Noviembre de 2014
...coinciden en tres motivos de recurso los cuales rechaza. Niega quebranto de la doctrina sobre discrecionalidad técnica. Cita la STS de 29 de mayo de 2007 . Defiende una adecuada valoración de la Pone de relieve que tanto la administración como la contraparte no recurrieron la admisión de la......